Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala Penal
C., M.A.

En la Ciudad de Córdoba, a los veintiun días del mes de agosto de dos mil nueve, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos “C., M. A. y otros p.ss.aa. abigeato agravado, etc -Recurso de Casación-” (Expte. “C”, 56/2008) , con motivo del recurso de casación interpuesto a favor de los acusados Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías , en contra del auto número ciento veinticuatro , del catorce de agosto de dos mil ocho, dictado por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Cruz del Eje.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

I. ¿Ha inobservado la decisión aludida lo dispuesto por los arts. 76 bis del C.P., y 4 de la ley 22.278?

II. ¿Qué resolución corresponde adoptar?.

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Por auto n° 124, del 14 de agosto de 2008, la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Cruz del Eje, resolvió -en lo que aquí interesa-: No hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba realizado por los señores Fernando Javier Farías, Emanuel Gallardo, con costas (fs. 268 y vta.).

II. Contra la decisión aludida interpone recurso de casación el Dr. Marcelo Raúl Agüero a favor de los acusados Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías , invocando el motivo sustancial previsto en el art. 468 inc.1° del C.P.P. (fs.283 a 284).

El impugnante sostiene que el iudex sustenta el rechazo del beneficio basando su conclusión en que el dictamen fiscal resultó negativo, al reparar que el mínimo de la pena conminada en abstracto es superior a tres años de prisión.

El referido criterio es adoptado por el a quo, quien señala que no se cumple el requisito de la pena, atento a que para el delito cometido se prevé una pena de prisión superior a tres años. De todo ello surge que el iudex se aparta de la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia, que adopta la tesis amplia en orden a la pena a tener en cuenta para la concesión del aludido beneficio. Cita doctrina en abono de su posición.

Destaca que los acusados Gallardo y Farías son menores de dieciocho años de edad, el delito que se le atribuye es el de abigeato agravado (CP, 167 quater), cuya escala penal prevé una pena mínima superior a cuatro años de prisión. Para el caso que se determinase responsabilidad penal de los mismo, entiende que se debe aplicar la escala penal atenuada que establece el artículo 4 de la ley 22278, por lo tanto de estimarse una pena como medida correctiva “in extremis”, esta no va a superar los tres años de prisión, conforme al citado dispositivo legal “régimen penal de la minoridad”, concordante con los artículos 42, 44, 167 quáter del CP.

Expone que para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba debe tenerse en cuenta si las circunstancias del caso permiten que, en caso de condena, la misma será de ejecución condicional. Tal extremo no fue atendido por la Fiscal de Cámara y por el Sentenciante, los cuales rechazaron el beneficio reparando sólo en la pena en abstracto prevista apara el delito atribuido, no advirtiendo que en el caso de marras los imputados son menores y que en caso de ser condenados la escala penal que debe aplicarse se reduce a la forma prevista para la tentativa, por lo que teniendo en cuenta la falta de antecedentes de los menores, sus condiciones personales, el hecho atribuido, hacen “prima facie”, que en caso de recaer condena la misma sería de ejecución condicional. Cita doctrina para sustentar su posición.

III. El Tribunal de mérito rechazó la suspensión del juicio a prueba solicitada, a saber:

Tal como surge del artículo 76 bis del Código Penal, a los fines de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, deben darse ciertos requisitos, unos que hacen a la imputación y otros que hacen a ciertos actos que deben realizar el procesado y el fiscal. Así respecto a la imputación, deben encontrarse presentes tres requisitos, a saber: 1) el delito debe ser de acción pública; 2) la pena para el mismo debe ser privativa de la libertad, cuyo máximo no debe exceder de tres años; y 3) debe existir la posibilidad de aplicar la pena condicionalmente.

En el caso de marras no se cumple el requisito de la pena, atento ser mayor -su mínimo- a tres años de privación de la libertad. Si bien se trata de menores de edad, en los cuales el Tribunal no podrá imponer una pena, si la puede eventualmente aplicar el juez de menores remitido ante una posible declaración de responsabilidad penal (fs. 268 y vta.).

IV. Como puede observarse, el núcleo de la discusión traído a estudio de esta Sala radica en determinar si la concesión de la suspensión del juicio a prueba, solicitada a favor de los menores Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías, sería favorable a sus intereses. Ello es así, pues -a juicio de la defensa- tanto el dictamen fiscal como los argumentos brindados por el a quo resultan arbitrario al no reparar que la ley 22278 establece que en caso de necesidad de pena, el juez debe reducir la escala penal correspondiente al delito atribuido en la forma prevista para la tentativa.

A fin de dar respuesta a este interrogante, se impone examinar, en primer término, si es posible suspender el juicio a prueba (arts. 76 bis a 76 quater C.P.) seguido en contra de un menor. Para luego analizar si las normas contenidas en la ley 22278 en orden a la imposición de una pena reducida -conforme a las reglas de la tentativa- puede examinarse al pronosticar la condicionalidad de la hipotética condena para la procedencia del beneficio (CP, 76 bis, cuarto párrafo).

1. La suspensión del juicio a prueba y el proceso de menores

a. Sobre el tema aludido en el título que antecede, esta Sala ya ha tenido oportunidad de sostener que el Derecho Penal juvenil tiende hacia la solución no punitiva de los conflictos generados por menores a raíz de conductas contrarias a la ley penal.

En este sentido, se ha afirmado que la situación del menor que ha cometido un delito tiene una regulación especial en relación a la establecida para el adulto, que en aras de protección de aquel, establece institutos particulares (“Moreira”, S. n° 11, 5/3/1999; “Nadal”, S. n° 8, 1°/3/2002; y “Tapia”, S. nº 106, 31/10/2003).

Concretamente, se ha subrayado que el marco punitivo al que se refiere el derecho penal juvenil, fuertemente condicionado por el principio de mínima suficiencia, dispone que la detención de menores debe limitarse a casos excepcionales. Debe restringirse en cantidad (“último recurso”), en tiempo (“el más breve plazo posible” ) y sin excluir la posibilidad que el menor sea puesto en libertad, aún, antes del cumplimiento de la condena , por resultar más vulnerables a las influencias negativas del encierro, conforme las directrices fijadas en las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de menores” (“Reglas de Beijing”) (19.1), aludida en el preámbulo de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) y en las “Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad” (Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113 del 14/12/1990) (2) (T.S.J., Sala Penal, “González”, S. 108, 28/11/2001; “Tapia”, supra cit.).

Asimismo, otra manifestación del principio de mínima suficiencia en cuanto al Derecho Penal de menores, es la consistente en que la necesidad o no de la imposición de una sanción y eventualmente su reducción en la forma prevista para la tentativa, depende, principalmente, del resultado del tratamiento tutelar (art. 4º de la ley 22278) , cuya finalidad es proteger y reencausar al menor para que pueda desempeñar un papel constructivo y productivo en la sociedad (“Moreyra” y “Nadal”, supra cits. y “Bustamante”, S. 122, 25/11/2004 – Gonzalez del Solar , José H., “Tratamiento tutelar (art. 4° de la ley 22.278). Conceptualización jurídica”, Foro de Córdoba, año n° IV, n° 20, 1994, pág. 41; id. autor , “Necesidad de la pena en el régimen aplicable a menores eventualmente punibles”, Foro de Córdoba, año n° XII, n° 69, 2001, pág. 56) .

Es más; se ha aclarado que el tratamiento tutelar posterior a la declaración de responsabilidad, o bien el cumplido previamente a la sentencia conforme a una interpretación progresiva de los derechos humanos, no es otra cosa que un instituto de probation, en tanto la imposición de pena dependerá de su resultado y del modo en que éste se conjugue con otras variables -modalidades del hecho, antecedentes e impresión directa recogida por el Juez- en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto. Y que en la medida en que el tratamiento tutelar puede adquirir diversas modalidades, el Tribunal debe escoger la que más se adapta a sus necesidades educativas y a los principios de rehabilitación, proporcionalidad y mínima suficiencia que impone la normativa nacional y supranacional (Conv. de los Derechos del Niño, arts. 40.1 y 4.4, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores -Reglas de Beijing-, arts. 5.1, 18.1, etc.)(“Bustamante”, supra cit.).

b. Precisamente, una de las alternativas previstas en el Derecho Penal vigente a fin de lograr una prevención especial positiva sin condena, es el beneficio de la suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis a 76 quater C.P.).

En este sentido, esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que el referido beneficio procura lograr el fin de prevención -que esencialmente es el que debe cumplir la ley penal- por medio del efecto resocializador de las reglas de conducta que se le imponen al imputado, sin necesidad de una sentencia condenatoria (Ver “Gobetto”, S. 37, 6/8/1997; “Boudoux”, S. 36, 7/5/2001; “Avila”, S. 18, 10/4/2002; “Oviedo”, S. 36, 9/5/2003; “Ludueña”, S. 71, 3/8/2005; “Sagripanti”, S. 145, 21/12/2005 –entre otros-).

Lo anterior implica asignarle al derecho penal una función social distinta a la de un instrumento exclusivamente punitivo y -por ende- estigmatizante (De la Rúa, Jorge, Código Penal argentino. Parte General, 2da. edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 1167, pto. 4; Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte General, 4ta. edic. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Lerner, Córdoba, 1999, pág. 216; Vitale, Gustavo L., Suspensión del proceso penal a prueba, 2da. edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 57).

c. En abono de lo anterior (esto es, respecto de la posible aplicación de la probation en el régimen penal juvenil), cabe resaltar que nuestro derecho positivo no ha excluido de la posible aplicación de este beneficio a los delitos cometidos por menores (ver art. 76 bis C.P.).

Es más: resultaría un contrasentido que la suspensión del juicio a prueba fuera acordada a los mayores de edad y no a los menores, máxime cuando el régimen penal juvenil tiende al mismo fin que el perseguido por aquel instituto, a saber: la resocialización sin condena (ver supra, a).

d. Por último, aunque sobre el punto aquí tratado existen escasos trabajos doctrinarios, los mismos apoyan la compatibilidad entre el régimen penal juvenil y la suspensión del juicio a prueba (Cfr. Martínez, Félix Alejandro, Derecho de menores. Algunas cuestiones procesales y constitucionales, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, págs. 135 y 136).

2. La pena a tener en cuenta para la procedencia de la probation cuando la misma es solicitada a favor de menores de edad.

Este Tribunal Superior de Justicia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas oportunidades, sobre la pena a tener en cuenta para la procedencia de la probation.

a. Desde el precedente Balboa (S. 10, 19/3/2004) esta Sala Penal –por mayoría- adscribió a la denominada “tesis amplia”, que supedita la procedencia de la probation (CP, 76 bis, cuarto párrafo) a una hipotética pena en concreto no mayor a tres años de prisión, tal como lo establece la ley penal respecto de la condena condicional (art. 26 C.P.).

Para expedir la aludida conclusión se acudió a una interpretación sistemática en procura de armonizar las regulaciones de los institutos aquí implicados.

En ese marco, se señaló que a partir del rango constitucional de los principios de mínima suficiencia, y el de máxima taxatividad interpretativa, las disposiciones legales relativas al requisito de la pena a considerar a los fines de hacer procedente el instituto de la suspensión del juicio a prueba, constriñen a la adopción de la tesis amplia, pues resultaría un contrasentido que un tribunal, aunque estimara prima facie procedente la condena condicional a favor de un imputado antes del inicio del debate, no pudiera, a su vez, otorgarle el beneficio de la probation (en aquellos casos en que sean compatibles ambos institutos), y debiera proseguir el juicio para llegar sin necesidad a aquel más gravoso resultado, a costa de una condena que pudo evitarse si se ha logrado la readaptación por medio de la observancia de las reglas de conducta y la reparación de la víctima.

Así las cosas, se sostuvo que la procedencia de la probation siempre exige una hipotética condena condicional, y -por ende- una posible futura condena a pena de prisión no mayor a tres años (art. 26 en función del 76 bis, párr. 4to., C.P.).

b. En el caso, el Tribunal a quo construye la denegatoria de la suspensión del juicio atento a que el mínimo de la escala penal previsto para el delito atribuido a los acusados no permiten pronosticar que, en caso de condena, la misma va a ser dejada en suspenso. Tal conclusión es resistida por el abogado defensor de los menores Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías , pues considera que al realizar la referida prognosis se incurrió en una interpretación arbitraria del artículo 76 bis, cuarto párrafo, del Código Penal, al no tener en cuenta el marco punitivo atenuado que prevé el artículo 4 de la ley 22278.

A nuestro ver le asiste buenas razones a la pretensión del impugnante.

Es que, cuando la suspensión del juicio a prueba es solicitada a favor de menores de edad, el análisis de las circunstancias del caso que debe realizarse para pronosticar una eventual condena condicional (CP, 76 bis, 4° párr.), debe enmarcarse dentro de la escala penal reducida en la forma prevista para la tentativa (art. 4 de la ley 22278).

Ello es así, pues una interpretación que no considere la última de las normas mencionadas lleva aneja un ensanchamiento de la punibilidad, contradictoria con el paradigma que proclama un régimen penal juvenil orientado a respuestas no punitivas de los conflictos que los menores tienen con ley penal o -en su caso- de una responsabilidad atenuada por los hechos que los mismos cometieran.

No resulta ocioso reparar que, si bien para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). La observancia de esa regla general no agota la tarea de interpretación que debe realizarse en el sub examine, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con los principios políticos criminales que caracterizan al derecho penal juvenil, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

3. Análisis del hecho bajo examen.

Una vez aceptado que a los fines de determinar la pena que debe tenerse en cuenta para la concesión de la probation solicitada por menores debe valorarse la escala penal reducida prevista para la tentativa, conforme lo establece el artículo 4 de la ley 22278, cabe ahora examinar si las circunstancias del presente caso permiten pronosticar una hipotética condena condicional (art. 26 en función del 76 bis, párr. 4to., C.P.).

Adelantamos nuestra respuesta afirmativa sobre ese respecto. Damos razones:

En primer término, el hecho atribuido a los acusados Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías, tal como aparece descripto en la acusación, encuadra a ver del Ministerio Público Fiscal y del tribunal de mérito en la figura del art. 167 quáter incs. 1° y 6° del C.P., el cual establece una pena de cuatro a diez años de prisión (ver fs.), y que conforme la regla prevista por el artículo 4 de la ley 22278 la sanción puede determinarse en una pena de dos años y ocho meses a cinco años de prisión. Siendo el mínimo de la escala penal a tener en cuenta menor a los tres años de prisión, la misma hace posible una futura condena condicional.

Además, en autos se dan los restantes requisitos legales (esto es, primera condena, e indicios sobre inconveniencia de la aplicación efectiva de la pena privativa de la libertad) para sostener que, prima facie, procedería el referido beneficio de la condena condicional a favor de los menores Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías.

Para arribar a la aludida conclusión, también resulta de suma relevancia que el perjuicio patrimonial resulta escaso, y se limita a los daños ocasionados al cerramiento de Euliani, por cuanto los equinos sustraídos fueron recuperados inmediatamente después del desapoderamiento.

Por último, cabe observar que, si bien el dictamen fiscal en los presentes autos sostuvo la improcedencia del beneficio de la probation, el mismo se asienta en una interpretación de derecho común (art. 76 bis, párrs. 1ro, 2do, y 4to., C.P.), que resulta corregida por la vía casatoria ahora utilizada. Por ello, el mentado dictamen no resulta vinculante respecto de la resolución aquí recurrida.

Es que, de interpretarse lo contrario, no se permitiría el control casatorio de una interpretación de derecho común, sobre la que -en definitiva- se basa el fallo denegatorio del beneficio en cuestión; todo ello, en desmedro del derecho de defensa del imputado, quien debería soportar una resolución que le ocasiona un gravamen irreparable (arts. 18 C.Nac.; 40 C.Prov., 185 inc. 3ro., y 469 C.P.P.) (T.S.J., Sala Penal, “Gobetto”, A. nº 27, 16/4/1996; “Cresta”, A. nº 291, 18/9/2000; y “Rigatuso c/ Orosz”, A. nº 306, 8/8/2001) .

En atención a la tutela del mentado derecho de defensa del imputado, la función nomofiláctica de este Tribunal, a través del motivo sustancial de casación, autoriza a prescindir el dictamen fiscal emitido en la presente causa, por resultar contrario a la interpretación de derecho común aquí sostenida (T.S.J., Sala Penal, “Quintana”, S. 91, 22/10/2002; “Lavra”, S. 101, 3/12/2002; y “Pignol”, S. 3, 25/2/2003 ).

En consecuencia, a la primera cuestión planteada, respondo afirmativamente.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo :

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal del Primer Voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION :

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo :

I.1. Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa de los acusados Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías, en consecuencia, debe casarse la resolución impugnada , en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba realizado a favor de los referidos imputados, en virtud de que no resulta procedente un pronóstico positivo de condenación condicional.

2. En su lugar, corresponde no tener en cuenta el referido pronóstico, al estimar que, prima facie, procedería en el presente caso una futura condena de ejecución condicional (art. 26 en función del 76 bis, párr. 4to, C.P.). Además, corresponde reenviar los presentes autos al tribunal de origen, a fin de que se pronuncie acerca de la procedencia o no de los restantes requisitos relativos a la suspensión del juicio a prueba solicitada a favor de los imputados Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías, sobre los cuales aún no ha emitido juicio (arts. 76 bis y 76 ter C.P.).

II. Por último, no corresponde imponer costas por lo actuado en esta sede, en virtud del éxito alcanzado (arts. 550 y 551 C.P.P.).

Así voto.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Los señores Vocales preopinantes, dan, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo :

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;

RESUELVE : I.1. Hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa de los acusados Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías, en consecuencia, debe casarse la resolución impugnada , en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba realizado a favor de los referidos imputados, en virtud de que no resulta procedente un pronóstico positivo de condenación condicional.

2. En su lugar, corresponde no tener en cuenta el referido pronóstico, al estimar que, prima facie, procedería en el presente caso una futura condena de ejecución condicional (art. 26 en función del 76 bis, párr. 4to, C.P.). Además, corresponde reenviar los presentes autos al tribunal de origen, a fin de que se pronuncie acerca de la procedencia o no de los restantes requisitos relativos a la suspensión del juicio a prueba solicitada a favor de los imputados Marcos Emanuel Gallardo y Fernando Javier Farías, sobre los cuales aún no ha emitido juicio (arts. 76 bis y 76 ter C.P.).

II. Sin costas imponer costas por lo actuado en esta sede, en virtud del éxito alcanzado (arts. 550 y 551 C.P.P.).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.

Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI

Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. Aída TARDITTI Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL

Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI

Secretario Penal del Tribunal Superior de Justicia