LA LEY DE MATRIMONIO 26618
-Por: Augusto C. Belluscio
-Fuente: ABELEDO PERROT 14-12-2010
I. EL MATRIMONIO SEXUALMENTE NEUTRO
Ha entrado en vigor la ley 26618, que introduce en nuestro país la posibilidad de matrimonio homosexual al hacer sexualmente neutras todas las disposiciones referentes a los contrayentes, permitiendo así la unión conyugal de dos personas sea cual fuere el sexo de una y de otra.
Arduas pero no prolongadas fueron las disputas en torno de la posibilidad de esta trascendental reforma de una institución básica del derecho de familia argentino, razón por la cual conviene examinar al menos sucintamente los principales argumentos desarrollados a favor y en contra de la innovación, mas no sin antes poner de relieve la deplorable tramitación del proyecto en el Senado de la Nación. Contrariamente a la clara mayoría a favor de la reforma que éste logró en la Cámara de Diputados, en el Senado no se tuvo hasta el último momento la posibilidad de conocer cuál iba a ser el criterio que triunfaría, falta de definición que no tuvo lugar por motivos plausibles ya que -como no se puede dejar de señalar- la vergonzosa actitud de algunos legisladores fue en definitiva la que inclinó la balanza de la decisión. En efecto, en un asunto de semejante importancia para la sociedad no es concebible que unos dejen de participar en la votación mediante su ausencia del recinto, muy especialmente mediante el artilugio de ausentarse del país participando en una misión internacional en la cual su presencia era superflua. Ni el pueblo ni las provincias eligen sus representantes en el Congreso para que participen en actividades turísticas cuando se necesita que intervengan en los debates y en las votaciones. Menos todavía resulta admisible el incalificable proceder de algunos senadores que reconocieron haber votado en contra de sus convicciones por solidaridad política o para asegurar el auxilio económico del gobierno federal a sus provincias. Con semejantes antecedentes e independientemente de otros vicios que pueda contener, la ley ha nacido renga por la falta de un claro pronunciamiento mayoritario de una de las cámaras y el desconocimiento de la verdadera opinión del pueblo de la Capital Federal y de las provincias.
La discusión pública que precedió a la sanción de la ley mostró algunos argumentos inconducentes o irrelevantes para la toma de la decisión.
En primer lugar, no pueden aceptarse razones de orden religioso. Por más que el matrimonio homosexual sea contrario a las enseñanzas de un determinado credo, la circunstancia de que éste sea profesado por la mayoría de la población no puede dar lugar a que la legislación civil deba seguir sus criterios.
Tampoco son valederos argumentos exagerados, como el de que la admisión del matrimonio homosexual abra la vía a la admisión de otras aberraciones, como el matrimonio grupal o la unión sexual de personas con animales. Se trata de simples especulaciones sin fundamento alguno.
Igualmente inconducente es hacer hincapié en la forzosa esterilidad de las parejas del mismo sexo. Si bien la procreación es uno de los fines del matrimonio, la imposibilidad material de procrear no impide su celebración ni afecta su validez, y lejos estamos de los tiempos bíblicos en que crecer y multiplicarse era necesario para la conservación de la especie, y aun de los alberdianos en que gobernar era poblar, el panorama etnográfico y económico actual se muestra más cercano a las catastróficas previsiones malthusianas. Aun cuando no pueda afirmarse que la población mundial haya crecido en proporción geométrica y los recursos en proporción aritmética, tampoco se puede desconocer el grave peligro que representa el persistente aumento poblacional, con el consiguiente riesgo de destrucción del medio ambiente y, en definitiva, de la vida en el planeta. Por lo demás, que a los homosexuales se les impida casarse entre sí no significa en modo alguno que ellos se vayan a inclinar por contraer un matrimonio heterosexual y procrear descendencia.
En cuanto a la posible afectación de la familia basada en el tradicional matrimonio heterosexual, no se comprende bien de qué puede resultar puesto que la formación de parejas homosexuales convivientes o no convivientes entra en el margen de libertad de las acciones privadas de los hombres que asegura el art. 19, CN. Además, es más que obvio que en esta materia las costumbres de otros no inciden sobre la propia.
Tampoco es cierto que los tratados internacionales con valor constitucional en nuestro país impongan la heterosexualidad del matrimonio. Así, el art. 16, párr. 1, Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobado por la asamblea de las Naciones Unidas en 1948, dice que “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho… a casarse y fundar una familia”; el art. 17, párr. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia…”; y el art. 23, párr. 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que “se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”. Pero ninguno de ellos dice expresamente que el matrimonio deba celebrarse entre un hombre y una mujer, como tampoco dice lo contrario, ya que en la época de su adopción la posibilidad de matrimonio entre dos personas del mismo sexo no era ni siquiera una fantasía de la mente más afiebrada.
En el campo opuesto, se ha insistido en crear la figura del “matrimonio igualitario”, la cual carece de sentido ya que no está aquí en juego la igualdad ante la ley puesto que, como ha afirmado a lo largo de toda su existencia la Corte Suprema de Justicia, inclusive con apoyo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “el principio de igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que ‘el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias’ (González, Joaquín V., `Manual de la Constitución Argentina’, Ed. Estrada, 1898, n. 107, p. 126). No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma (Corte IDH, opinión consultiva OC 4/1984 del 19/1/1984, serie A, n. 4, cap. IV, párrs. 56 a 58)” (nota). Por tanto, “no lesionan el derecho de igualdad las distinciones efectuadas por el legislador para supuestos que se estimen diferentes, en tanto no sean arbitrarias, ni obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una causa objetiva que dé fundamento al diferente tratamiento” (nota).
Todas esas razones se conjugan para llegar a la conclusión de que la prohibición de matrimonio entre personas del mismo sexo no viola la igualdad ante la ley que asegura el art. 16 de la Constitución. Con las citadas palabras de los tribunales superiores en el orden nacional y en el interamericano, no media excepción ni privilegio que excluya a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias porque ni se trata de un privilegio de las parejas heterosexuales ni son las mismas las circunstancias de dos personas del mismo sexo que las de dos personas de sexo diferente. Se trata de una desigualdad de hecho que no ha sido impuesta por la ley sino que nace de la sexualidad del género humano, que le es común con todos los animales superiores, lo que justifica la desigualdad jurídica porque expresa una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma. No mediaba arbitrariedad ni propósito de injusta persecución o indebido privilegio sino una causa objetiva que daba fundamento al diferente tratamiento.
Y si no hay igualdad de circunstancias entre la pareja heterosexual y la homosexual, no hay discriminación. En este aspecto, resulta ilustrativo un reciente fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, que desecha la idea de que la negación de acceso al matrimonio a las parejas homosexuales la constituya. La Corte, que ya había aceptado que la relación sexual y emocional de una pareja del mismo sexo constituye “vida privada”, en ese caso admitió además que configurara “vida familiar” -expresión utilizada por el art. 8, Convención Europea de Derechos Humanos- y en consecuencia mereciera la protección otorgada por el derecho comunitario. Pero juzgó que para esa protección bastaba con la alternativa del partenariado registrado, que confería un estatus legal igual o similar al matrimonio, pues no existía consenso entre la mayoría de los estados europeos para otorgar al matrimonio homosexual la condición de matrimonio; y que, al no observarse que las diferencias entre éste y aquél afectasen directamente a los reclamantes, no podía considerarse que mediara discriminación (nota).
Tan propia de la naturaleza humana es la circunstancia de que los sexos sean a la vez distintos y complementarios que a todo lo largo de la historia del género humano el matrimonio no ha sido otra cosa sino la consagración jurídica de la unión entre aquéllos, lo que hace que sea falsa la extensión de la denominación a una situación diferente, que hasta hace pocas décadas no había recibido esa consagración en ningún orden jurídico, y no precisamente porque la homosexualidad hubiese sido ignorada. Por tanto, no puedo menos que compartir la opinión de un autor francés, que expresa que la dualidad de sexos como exigencia fundamental para el matrimonio “procede, costumbre inmemorial, de una evidencia milenaria. La dualidad de los sexos es el postulado de todo el derecho del matrimonio” (nota).
Luego, es la razón y no la religión lo que sobre la base de la naturaleza humana hace del matrimonio una institución basada en la diversidad de sexos de sus integrantes. El legislador es impotente para modificar esa realidad calificando de matrimonio a la unión homosexual; así como no puede decretar que un reptil se convierta en mamífero, tampoco puede convertir en matrimonio lo que no lo es. Igualar a la unión homosexual con la unión de los sexos es un artificio y no un acto destinado a poner fin a una supuesta discriminación.
Por último, la sentimentaloide invocación a que el amor tanto puede existir entre personas de distinto sexo como entre otras del mismo, nada tiene que hacer aquí. Si resulta aconsejable que se llegue a la celebración del matrimonio por amor, ni su ausencia es causa de nulidad del acto ni su desaparición es causal de divorcio en tanto no se traduzca en injurias. El matrimonio civil es la regulación jurídica de las relaciones intersexuales, y no otra cosa.
Pero a tanto llega la arrogancia legislativa, que al modificar el art. 220, inc. 1, CCiv., en el art. 6 de la ley se establece como causa de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por falta de la edad legal el hecho de que “los cónyuges, …cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido”. Esa redacción, aunque basada en su sentimiento de omnipotencia, lleva a una norma que supone que no sólo la mujer sino también el hombre pueda concebir. Es que sin llegar a la definición de concebir del diccionario de la Real Academia Española en su tercera acepción (nota), que puede ser aceptable para un español pero resulta brutal o malsonante para un americano, es perfectamente claro que la mujer concibe y el hombre engendra, por lo que si en el matrimonio homosexual femenino una de las mujeres -por medio de la inseminación natural o artificial con semen de un tercero- puede concebir, en el homosexual masculino no hay concepción posible y en el heterosexual únicamente puede concebir la esposa. El legislador no puede modificar la naturaleza decretando que una norma legal puede hacer que el hombre conciba. Su afán por la igualdad no es suficiente a ese fin.
Si se quería dotar también a las parejas homosexuales de protección o de regulación jurídica no era necesario entremezclar situaciones dispares sino que bastaba con hacer lo que han hecho hasta ahora países del primer mundo, con Francia a la cabeza: regular la unión homosexual mediante el pacto civil de solidaridad (nota) o, como se lo denomina en otros países, el partenariado registrado, con normas adecuadas de índole contractual y no institucional.
En otro aspecto, causa alarma la opinión vertida en un artículo periodístico de que “el matrimonio gay es una tendencia imparable, no tanto por consideraciones éticas sino por motivos económicos. El turismo gay constituye alrededor del 15% del mercado turístico mundial, según estimaciones, y pocos países perderán la oportunidad de perderlo”. Como también lo causa la información de que, según la Secretaría de Turismo de México, los gays gastan más dinero en vacaciones que los heterosexuales, por lo que su país busca activamente ganar ese mercado ya que el turismo gay estadounidense, por sí solo, reporta 6500 millones de dólares anuales. La conclusión del artículo es que “lo que empezó como una cruzada por los derechos civiles terminará imponiéndose por razones económicas” (nota).
Realmente, por mal camino va el mundo si se deja que la economía prevalezca por sobre la ética. Leer mas
