- Las Uniones Convivenciales en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil
- Autor: Patricia S. Giovannetti y Eduardo G. Roveda
- Editorial: EL DIAL EXPRESS 05-06-2012
I.- Introducción
Una de las innovaciones que presenta el Anteproyecto de Código Civil y de Comercio es la regulación de las denominadas uniones convivenciales. Hasta el momento nuestra legislación no ha regulado a las uniones de hecho, sin perjuicio de algunas leyes especiales de reconocimiento de derechos como las previsionales o laborales entre otras.-
Existen en el mundo tres modelos de regulación de este tipo de uniones; hay países que las han equiparado al matrimonio civil, en general por razones de índole étnicas; otros les han dado un contenido contractual a través de los pactos y un tercer grupo de países que se ha abstenido de regularlas.-
Uno de los problemas más complejos para resolver cuando se pretende regular las uniones de hecho es compatibilizar la autonomía de la voluntad de los unidos, quienes en el contexto actual de nuestra legislación deciden libremente no casarse, con una necesaria atención de situaciones que se han presentado ante nuestros tribunales donde la falta de regulación ha determinado un resultado disvalioso en la solución jurisprudencial.-
En el presente trabajo intentaremos recorrer la reforma proyectada analizando sus consecuencias, nos detendremos especialmente en su denominación, los alcances de su definición por el Anteproyecto, los efectos de la registración, los pactos convivenciales, y de la protección de la vivienda familiar.-
Cabe destacar que el presente comentario se realiza tomando en consideración el anteproyecto tal como fuera presentado por la Comisión de reforma sin tener en cuenta las eventuales modificaciones que le realicen en el Poder Ejecutivo Nacional.-
II.- Concepto y caracterización
En el derecho vigente, la unión de hecho no se encuentra regulada, salvo algunos derechos reconocidos en diferentes legislaciones especiales y en materia jurisprudencial.-
Tradicionalmente la doctrina ha denominado a este tipo de uniones como concubinato, denominación de origen romano que resulta generalmente aceptada tanto por la doctrina como en el conocimiento popular del instituto. En doctrina también se la ha denominado “unión de hecho”, “unión libre” o “matrimonio aparente”.-
El anteproyecto se inclina por denominarlas “uniones convivenciales”, esta denominación es ajena a nuestro vocabulario tanto jurídico como coloquial. Los autores del Anteproyecto explican en sus fundamentos que se ha decidido expresamente suprimir la palabra “concubinato” por entender que ella tiene un contenido peyorativo. Claro está que a partir de la sanción de la norma proyectada tampoco se la podrá denominar “unión libre”[3] porque sus efectos se encuentran regulados por el futuro ordenamiento.-
Las opciones se limitaban entonces a llamarla “unión de hecho” o elegir una nueva denominación, como en definitiva se resolvió.-
Belluscio define al concubinato como la situación de hecho que se encuentran dos personas de diferente sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. La considera una unión de hecho con características de estabilidad y permanencia.[4]
Zanonni la define como la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos en matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida similar a laque existe entre cónyuges.[5]
Cabe destacar que dichos autores formularon los conceptos antes de sancionada la Ley 26.618, momento en el cual se distinguía al concubinato como la unión en aparente matrimonio de hombre y mujer y la “unión civil” para las parejas del mismo sexo.-
Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda sostienen “Con la mencionada reformada entendemos que el concepto de unión libre o concubinato se amplía a las uniones homosexuales; ello así porque el “aparente matrimonio” es también aplicable a ellas”. [6]
El anteproyecto de reforma del Código Civil y de Comercio denominó al Título III, como “Uniones convivenciales”.-
En el artículo 509 se la define como la “unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.-
En la definición se mezcla la noción de la unión con sus caracteres. Entendemos que, en la inteligencia del anteproyecto, debieron separarse los conceptos.-
Cabe preguntarse a qué se refiere el Anteproyecto cuando introduce el concepto de “relaciones afectivas”, la noción aparece difusa. Existen múltiples situaciones donde las personas conviven afectivamente sin ser pareja, piénsese en dos amigos que deciden alquilar juntos para abaratar sus costos de alojamiento; seguramente entre ellos existirá una relación afectiva mas ella no será un unión de pareja.-
Entendemos que el concepto debe completarse con la noción de “proyecto de vida en pareja” ya que esto le da un carácter similar al concepto de cohabitación tal como lo conocemos en la legislación vigente.[7]
Siendo la cohabitación un elemento esencial de la unión convivencial debió haberse incluido en la definición. En consecuencia se la podría definir como “la cohabitación de dos personas de igual o diferente sexo que comparten un proyecto de vida en pareja”.-
En cuanto a los caracteres de la unión el Anteproyecto enumera los siguientes: a) singular; b) pública; c) notoria; d) estable y d) permanente.-
La unión es singular ya que no se podrá tener más de una, ni tampoco podrá estarse unido en matrimonio y en unión convivencial al mismo tiempo.-
Entendemos que los caracteres enumerados por separado como “publica” y “notoria” en realidad responden a un único concepto que es el de ser conocida por la comunidad.-
Similares son los caracteres de estabilidad y permanencia. Para que dicha unión tenga efectos legales, deberá prolongarse en el tiempo. El anteproyecto establece un plazo mínimo de dos años, siguiendo las posturas de varias legislaciones extranjeras y leyes nacionales que otorgan determinados efectos a las uniones convivenciales con un plazo mínimo de duración.-
Tal como se lo ha regulado entendemos que la unión convivencial genera entre los convivientes un “estado de familia”. Si comparamos su regulación como la prevista en Francia para los “pactos civiles de solidaridad” encontraremos que en el modelo francés el pacto es un contrato civil destinado a regular la convivencia de la pareja, en cambio en la legislación proyectada la unión tiene muchos más efectos a lo largo del ordenamiento, lo que a nuestro entender lo transforman en un estado de familia.-
III.- Requisitos
El Anteproyecto en su art. 510 dispone que para que se les reconozcan efectos jurídicos a las uniones convivenciales se requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.-
En cuanto a la edad, y el parentesco se trata de idénticos requisitos que los previstos para la celebración del matrimonio. Se agrega el ligamen u otra unión convivencial registrada; se establece además, un plazo mínimo de dos años.-
En cuanto al impedimento de ligamen aparece contradictorio con algunas legislaciones especiales no derogadas por el Anteproyecto y que reconocen derechos a los concubinos con independencia que uno de ellos este casado[8]. Un ejemplo de ello es el derecho a cobrar la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo el cual prioriza el concubinato por sobre el matrimonio anterior de los concubinos.-
Pueden utilizarse aquí dos criterios para resolución de la cuestión, uno de ellos será entender que la legislación posterior deroga a la anterior y en consecuencia, denegar el beneficio previsional o la indemnización. Otra posibilidad es entender que la ley especial prevalece sobre la ley general y en consecuencia mantener los beneficios. Nos inclinamos por ésta última postura.-
El quinto y último requisito es que se mantenga la convivencia durante un período no inferior a dos años. No resuelve el anteproyecto desde cuando comienza el reconocimiento de los efectos jurídicos a estas uniones, pueden darse dos respuestas: la primera puede ser que la unión sólo tenga efectos hacia el futuro desde el momento en que se cumplen los dos años o, que la unión tenga efectos retroactivos a su comienzo cuando la pareja alcance unida el término previsto.-
Se advierte aquí también discordancia con legislaciones especiales de reconocimiento de derechos, así, a modo de ejemplo, el actual art. 53 de la Ley 24.241 otorga el derecho de pensión del derechohabiente cuando hubiere convivido por los menos cinco años antes del fallecimiento; este plazo se reduce a dos en caso de descendencia.-
El anteproyecto no establece una derogación ni modificación expresa a este precepto, que deviene manifiestamente enfrentado con él. Deberá en consecuencia, adaptarse también la legislación especial para quedar en concordancia con la norma proyectada.-
IV.- Inscripción de las uniones convivenciales
El Anteproyecto prevé la inscripción de las uniones convivenciales. Así lo establece el art. 511 al decir que “la existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios”.-
En el artículo siguiente (512) se establece la creación de un registro especial de uniones convivenciales; nada se dice sobre los registros que oportunamente crearan la Ciudad de Buenos Aires y algunas localidades del interior del país para anotar las uniones de hecho.-
Es de destacar que el artículo señala que la inscripción es al solo efecto probatorio, ello aparece contradictorio con lo dispuesto en el artículo 522 que establece la necesidad de registrar la unión para otorgar los efectos previstos para la protección de la vivienda familiar. También es contradictorio con la regulación prevista para la validez de los pactos con relación a terceros cuya registración es exigida (art. 517) y con lo previsto en cuanto a la afectación y desafectación del bien de familia donde se la exige (art. 250).-
El Anteproyecto no resuelve el caso en el cual una persona posea dos uniones registradas al mismo tiempo, esto es posible porque al sugerirse la organización de registros locales y no estableciendo un sistema de comunicación entre registros sucederá al igual que con los matrimonios celebrados en diferentes jurisdicciones, si bien el caso es poco común puede presentarse. Como eventual solución podrían aplicarse analógicamente las normas previstas para el caso de bigamia matrimonial.-
La legislación que disponga el ordenamiento de los registros deberá establecer el modo en el cual la autoridad de aplicación debe verificar los requisitos para el reconocimiento de efectos de estas uniones, en especial cómo se probará el período mínimo de convivencia establecida.-
V.- Pacto de convivencia
El régimen proyectado incorpora a nuestro ordenamiento la posibilidad de realizar pactos convivenciales destinados a regular aspectos relativos a la unión. En principio estos pactos prevalecen sobre las normas previstas en este Título (argumento art. 513). Sin embargo, como veremos, ellos están limitados y existen materias donde el ordenamiento legal prevalece.-
Así los pactos no pueden dejar sin efecto lo dispuesto por los arts. 519 (asistencia recíproca), 521 (responsabilidad por deudas contraídas por unos de los convivientes para solventar los gastos del hogar o mantenimiento y educación de los hijos) y 522 (protección de la vivienda familiar).-
Conceptualemente estos pactos son contratos destinados a regular relaciones futuras entre los convivientes, su contenido puede ser patrimonial o extrapatrimonial, se trata de contratos bilaterales, que se completan con el solo acuerdo de las partes (consensuales), cuya forma escrita es requerida.-
Entendemos que se trata de un contrato cuyas obligaciones son inherentes a la personas, en consecuencia deberán ser realizados personalmente o con poder especial, donde se detallen los términos del pacto al mandatario.-
En este capítulo nos detendremos a analizar la forma, la capacidad para otorgarlo, el contenido, la modificación y la inscripción.-
A.- Forma: El artículo 513 se limita a decir que los pactos deberán ser hechos por escrito. Al no estar previsto la escritura pública para este tipo de acuerdo se presenta un problema en cuanto a su inscripción en los registros, principalmente en el Registro de la Propiedad Inmueble. Nos explicamos: Imagínese que el pacto impone restricciones a la facultad de disponer de un bien inmueble por parte de uno de los integrantes de la pareja[9], para inscribir dicha restricción en el Registro de la Propiedad Inmueble será necesaria la escritura pública ya que éste tipo de instrumento es el único admitido. Si el pacto ha sido realizado en instrumento privado no podrá inscribirse y en consecuencia no será oponible a quienes contraten con uno de los convivientes. La restricción acordada entonces, no tendrá efectos frente a terceros.-
Este problema puede salvarse estableciendo en una legislación especial que los pactos con relación a los bienes se inscriban en el Registro mediante un trámite administrativo, de forma similar a la inscripción como bien de familia.-
Otra posibilidad es aplicar analógicamente lo dispuesto para las convenciones matrimoniales y en consecuencia, exigir la escritura pública para este tipo de actos. Sin embargo en el texto proyectado esta aplicación no es posible en virtud de lo dispuesto por el inciso d) del artículo 1017 que establece la obligatoriedad de la escritura pública exclusivamente en los casos que ella esté prevista expresamente en el ordenamiento.-
B.- Capacidad: No existe norma especial que regule la capacidad para celebrar este tipo de pactos. En efecto los mayores de edad podrán celebrarlos sin restricciones. En cuanto a los menores de edad ellos no pueden estar en unión convivencial (art. 510, inc. 1), en consecuencia, tampoco pueden celebrar pactos.-
En cuanto a los incapaces de ejercicio (art. 24 del ordenamiento proyectado) habrá que analizar el contenido de la sentencia que los incapacite a los efectos de determinar si tienen o no restringida la capacidad para estos actos.-
En caso que la sentencia incapacite absolutamente para obrar, el unido en convivencia no podrá celebrar pactos.-
C.- Contenido y límites: El artículo 514 del Anteproyecto dispone que los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.-
Tal como se encuentra redactada la norma la enumeración dada es solamente enunciativa, pudiendo pactarse otras cuestiones que no se encuentren mencionadas en la norma.-
En cuanto a la contribución de las cargas del hogar ellas no se encuentran definidas, sin perjuicio de ello puede sostenerse que son los gastos usuales de mantenimiento de la vivienda familiar.-
Aquí no existen restricciones en cuanto al contenido del pacto por lo que los convivientes podrán acordar que uno solo de ellos pague los gastos o que ellos se distribuyan de manera desigual, inclusive puede pactarse una enumeración de gastos que eventualmente no estén incluidos como gastos del hogar, por ejemplo: gastos relativos a hobbies u otras actividades lúdicas.-
La norma permite también pactar acerca del destino de la vivienda común en caso de ruptura de la unión; ello puede ser estableciendo un derecho de una de las partes a continuar ocupándola con independencia de su propiedad, o fijando un plazo de ocupación que puede estar atado a la duración de la unión.-
También puede acordarse la fijación de un canon locativo en caso que el inmueble sea de propiedad de uno de los convivientes y sea el otro quien continúe ocupando la vivienda.-
Es de destacar que prevalece el contenido del pacto sobre la existencia o no de hijos de la unión, sin embargo entendemos que pueden darse situaciones de abuso de derecho, imagínense el caso de una pareja que ha pactado la continuidad de uno de ellos en el inmueble del otro sin plazo y que no han tenido hijos; el ejercicio de esa continuidad aparece como una restricción al dominio no justificada en ningún interés familiar.-
También puede pactarse el modo de participar o compartir los bienes producidos durante la unión. Así los convivientes podrán pactar compartir por mitades los bienes que ambos adquieran durante la unión o establecer un régimen de participación diferenciada (por ejemplo el 60% de los bienes para uno de ellos y el resto para el otro). Naturalmente quienes pacten estas participaciones deberán también acordar un régimen de gestión conjunta que impida la disposición libre de los bienes y en consecuencia tornar ilusorio lo pactado.-
Nótese que la única restricción al poder de disposición de los convivientes se encuentra referida al hogar familiar.-
Entendemos que existe aquí una solución que resulta más beneficiosa para las convivientes que para aquéllos que decidan contraer matrimonio en tanto el régimen de comunidad no admite participación desigual pactada.-
Además de estos aspectos que la norma enumera puede pactarse cualquier otro punto relativo a la convivencia, tanto patrimonial como extrapatrimonial. Los límites serán que los pactos no pueden tener cláusulas o condiciones que violenten la igualdad de los convivientes ni tampoco condiciones prohibidas (art. 344 del anteproyecto).-
En relación al contenido extrapatrimonial cabe preguntarse si los convivientes pueden pactar deber de fidelidad recíproco. Belluscio, comentando la ley francesa, sostiene que la cuestión ha generado discrepancias en la doctrina de aquel país. Así algunos autores aceptan que pueda pactarse y, otros en cambio, sostienen que tratándose de libertades individuales ellas no pueden ser restringidas contractualmente, también se ha dicho que incluir este deber resultaría una asimilación al matrimonio y que no debe confundirse el deber de asistencia que implica obligaciones de hacer con el de fidelidad que impone obligaciones de no hacer como las de abstenerse de tener relaciones sexuales con terceros[10].-
Por nuestra parte pensamos que podría acordarse el deber de fidelidad entre convivientes, entendemos que dicha cláusula no resulta contraria a la moral o a las buenas costumbres, siempre y cuando se pacte recíprocamente el deber. Podría preverse también la posibilidad de indemnizaciones por daños y perjuicios en caso en que alguno de los convivientes faltase a ese deber pactado.-
No resuelve el Anteproyecto qué sucede en caso de incumplimiento de lo pactado, entendemos que se abre para el conviviente perjudicado una triple opción: a) requerir judicialmente o extrajudicialmente el cumplimiento, en caso de demandar la acción deberá ser ejercida ante el Juez de Familia que corresponda al domicilio de convivencia; b) dejar de cumplir con los derechos y deberes que estén a su cargo con basamento en el incumplimiento del otro; c) retirarse de la convivencia y, en consecuencia dar por finalizada la unión.-
D.- Modificación o rescisión: De acuerdo a lo dispuesto en el art. 516, no existe límite alguno para la modificación o rescisión de los pactos de convivencia. Esto significa que en cualquier momento los convivientes podrán cambiar el pacto o dejarlo sin efecto, en este último caso aún cuando la convivencia continúe.-
En el segundo párrafo se trata autónomamente el supuesto de extinción por cese de la convivencia, circunstancia que opera de pleno derecho y hacia el futuro.-
En cuanto a este último aspecto se puede marcar una contradicción con lo dispuesto en el inc. G del art. 523, donde se establece que una de las causales del cese de la convivencia es su interrupción por un período de un año. Surge aquí el interrogante sobre desde cuándo se considera concluida la convivencia, y ello repercute en la enunciación acerca de los efectos “hacia el futuro” al que se hace mención en el artículo que venimos analizando.-
Una posibilidad de interpretación es que el pacto pierde su vigencia en el momento en que los convivientes dejan de cohabitar (interpretación literal del art. 516, segundo párrafo). También puede sostenerse que el cese se produce en el momento en que el año se cumple razón por la cual el efecto “hacia el futuro” comienza cuando se cumpla dicho plazo.-
E.- Inscripción. Efectos: Para que los pactos de convivencia tengan efectos con relación a terceros, deben ser inscriptos tanto en el Registro de uniones convivenciales como en cada Registro local que corresponda a los bienes (art. 517).-
Esta previsión sólo encuentra explicación para el caso en el cual los convivientes hayan pactado gestión conjunta de los bienes adquiridos durante la unión. En este caso si uno de ellos adquiere un bien que es inscripto exclusivamente a su nombre, la restricción a la libre disposición sólo operará si el pacto se inscribe en relación a ese bien.-
Con relación a los convivientes los pactos tiene efectos desde su celebración sin necesidad de inscripción alguna.-
VI.- Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia
1.- Relaciones patrimonial:
1.- a. Propiedad de los bienes: Puede pactarse que los bienes adquiridos durante la unión deban inscribirse en condominio o se compartan a la finalización, a falta de pacto cada uno conservará lo bienes que haya adquirido durante la unión.-
1.- b. Administración y disposición de los bienes: A falta de pacto cada uno de los convivientes tiene la libre administración y disposición de los bienes adquiridos durante la unión (art. 518). La única restricción a este poder de disposición recae sobre la vivienda familiar y su ajuar y lo analizaremos más adelante (art. 522).-
1.- c. Contribución a los gastos del hogar: Los convivientes también puede acordar la forma en que van a contribuir a los gastos del hogar. Pero a falta de pacto, como régimen supletorio se aplica el art. 520 que dispone: “los convivientes tiene la obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”.-
La norma hace una remisión expresa al deber de contribución entre cónyuges. Así los convivientes deberán contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, de acuerdo a sus ingresos. Por gastos del hogar debe entenderse lo indispensable para la subsistencia de los integrantes de la vivienda.-
Este deber de contribución se extiende a uno de los convivientes con relación a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de su pareja, siempre y cuando convivan con ellos.-
1.- d Responsabilidad por las deudas frente a terceros: El artículo 521 establece que “los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad al art. 461”.-
Esta norma es indisponible para las partes encontrándose prohibido todo pacto en contrario (art. 513). Entendemos que las cláusulas que contradigan este principio se tendrán por no escritas.-
Pero no cualquier deuda genera responsabilidad solidaria entre los convivientes. De acuerdo al art. 461 serán las contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. Por necesidades ordinarias del hogar debe entenderse, entre otras, a las necesidades médica del grupo familiar, adquisición de bienes muebles para el hogar, vestimenta para todos los integrantes, gastos de vacaciones familiares y educación[11].-
No se establece responsabilidad solidaria para el caso de deudas contraídas para atender a las necesidades de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad. Entendemos que hay aquí una discordancia con lo previsto para las cargas comunes y no advertimos elementos que justifiquen tal diferenciación. Por consiguiente debería establecerse la responsabilidad solidaria también para este caso, siempre y cuando convivan con ellos.-
2.- Asistencia: Otro de los límites a la voluntad de los convivientes la encontramos en el art. 519. Entendemos que la característica más importante de estas uniones es el proyecto de vida en común, consideramos, en consecuencia, que este deber abarca no sólo la faz material, sino también la moral.-
La asistencia moral es el respeto y cuidado mutuo entre los convivientes. Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, al tratar los efectos del matrimonio consideran a la faz moral del deber de asistencia un respeto y atención especial en el trato cotidiano de los esposos, compartiendo sus emociones, alegrías, sufrimientos en el cuidado ante una enfermedad y en los emprendimientos laborales[12].-
Entendemos también que los convivientes tiene el derecho-deber de prestarse alimentos recíprocos durante la convivencia, también reflejado en los arts. 520 y 521 comentados.-
3.- Protección de la vivienda familiar: Al hogar en el que los convivientes asienten su unión se lo denomina “hogar convivencial” o “vivienda familiar”. Al igual que la vivienda matrimonial, se encuentra protegida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.-
La protección de la vivienda familiar sede de la unión convivencial se encuentra regulada en el art. 522 del Anteproyecto, norma de orden público que no puede ser dejado sin efecto por la voluntad de las partes (argumento art. 513). De su redacción surge una doble protección: a) entre convivientes; y b) frente a terceros.-
Es requisito esencial para que la norma que analizamos sea de aplicación la inscripción. No aclara la norma a qué inscripción se refiere, puede tratarse de la anotación de la unión convivencial en el registro a crearse, como así también puede referirse a la inscripción de la existencia de la unión ante el Registro de la Propiedad Inmueble. A los efectos de la operatividad de la norma entendemos que dicha inscripción debe realizarse ineludiblemente ante el registro de la propiedad inmueble, ello así porque desde ella se podrán irradiar con eficacia los efectos de la unión convivencial.-
3.- a. Protección entre convivientes: Para disponer de este bien el titular registral deberá contar con el asentimiento del otro conviviente. A diferencia del actual art. 1277 del Código Civil, aquí se encuentra utilizada correctamente la palabra “asentimiento”, ya que el otro conviviente no es parte en el acto.-
La norma no exige la existencia de hijos menores o con capacidad restringida o con discapacidad para su aplicación.-
Se trata de actos que impliquen la disposición material del bien, esto puede ser su venta, pero también puede ser aplicado cuando se intente comprometer su destino como en el caso de constituirse hipoteca sobre él. Entendemos también que debería requerirse el asentimiento para el caso que se comprometa el uso de la unidad habitacional, por caso que quiera otorgarse el derecho de uso y habitación, se lo ofrezca en comodato o en locación.-
También se requiere del asentimiento para el caso de disposición de los bienes muebles indispensables de ésta, como también para transportarlos fuera de ella. Con muebles indispensables deberá entenderse todos aquéllos que sean imprescindibles para las necesidades básicas de las personas que allí habiten.-
El Anteproyecto no aclara la forma en que dicho asentimiento debe ser otorgado. No diciendo nada al respecto podría entenderse que puede ser dado sin ningún tipo de formalidad, ya sea en instrumento público o privado, o verbalmente[13].-
Para el caso en que se niegue el asentimiento este puede suplirse con la autorización judicial si el bien es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Entendemos que en caso de negativa a prestar el asentimiento esta deberá ser fundada en justa causa, quedando en cabeza de quien la niegue la carga de probar los motivos de su oposición.-
El segundo párrafo de la norma comentada sanciona con nulidad relativa al acto de disposición efectuado sin el asentimiento. Se recoge así la postura mayoritaria elaborada para el artículo 1277 del Código Civil.-
Para que la anulación sea procedente deben cumplirse tres extremos: a) que sea demandada por quien debió prestar el asentimiento; b) que ella sea interpuesta dentro del plazo de caducidad de 6 meses contados desde que se conoció el acto de disposición; y c) que al momento de invocarse la nulidad la convivencia no se haya interrumpido.-
3.- b. Protección frente a terceros: Como regla general, el art. 522 en su último párrafo prohíbe la ejecución de la vivienda familiar por deudas contraídas después de la inscripción de la unión, excepto que dichas deudas hayan sido tomadas por ambos convivientes o por uno de ellos, con el asentimiento del otro.-
Para que el bien no pueda ser ejecutado por los acreedores, hay que distinguir dos circunstancias: a) el momento en que las deudas fueran contraídas y b) el deudor de dichas obligaciones.-
Así esta protección no alcanza a las deudas anteriores a la registración. Recordemos que el artículo 510 del Anteproyecto establece que para que las uniones tengan efectos jurídicos es necesario que se extiendan por el plazo de dos años, razón por la cual existirán deudas contraídas durante la unión pero antes de la registración (que sólo será posible cuando se cumpla el plazo mínimo), dichas obligaciones no están alcanzadas por la imposibilidad de ejecución proyectada.-
La vivienda podrá ser ejecutada por las deudas posteriores a la registración cuando hayan sido contraídas por ambos convivientes, o por uno de ellos pero con el asentimiento del otro. Un claro ejemplo de esto sería las deudas con garantía hipotecaria; siendo el gravamen un acto de disposición, el asentimiento del otro conviviente resultará indispensable para la validez del acto.-
4.- Otros efectos que no se encuentran regulados en este Título: El Anteproyecto reconoce derechos a los convivientes a lo largo de todo su articulado. Veamos algunos de ellos:
4.-a. Incompatibilidades e inhabilidades: Se establecen diferentes incompatibilidades y prohibiciones legales entre los convivientes.-
– El art. 173 al regular el Órgano de fiscalización de las Asociaciones civiles, establece que los convivientes de los integrantes de dicho órgano no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisión, ni certificantes de los estados contables de la asociación.-
– El art. 295 prohíbe ser testigo en los instrumentos públicos, al conviviente del oficial público.-
– No pueden ser testigos en un testamento otorgado por acto público, el conviviente del escribano interviniente y el conviviente del testador (art. 2481).-
4.- b.- Presunción de paternidad: Dispone el art. 585 que la convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada.-
4.- c. Adopción: Uno de los convivientes puede adoptar al hijo mayor o menor de edad del otro conviviente (Art. 597 y 599).-
También pueden adoptar a un menor de edad, solo si lo hacen conjuntamente (art. 599 y 602 y ss).-
4.- d. Deber de colaboración: Se le otorga al conviviente un derecho-deber de colaboración sobre el cuidado de los hijos del otro conviviente (art. 653, inc d).-
4.- e. Progenitores afines: Los arts. 672 a 676 regula una situación familiar que hasta el momento no se encontraba en el ordenamiento, son los llamados progenitores e hijos afines. Se denomina progenitor afín al cónyuge o al conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672).-
Estos progenitores afines tienen diferentes derechos y obligaciones como cooperar a la crianza y educación de los hijos del otro conviviente. También se le otorga una obligación alimentaria de carácter subsidiario (art. 676).-
4.- f. Medidas provisionales: En caso de conflicto entre convivientes, el anteproyecto les reconoce el derecho de solicitar las medidas correspondientes (art. 723). Ellas pueden ser: a) la determinación del uso de vivienda familiar, b) establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda, c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; c) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos (art. 721). También podrán solicitar medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los convivientes puedan poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; así como individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los convivientes fuesen titulares (art. 722).-
4.- g. Beneficio de competencia: El acreedor debe conceder el beneficio de competencia cuando su deudor sea el conviviente (art. 893, inc. b).-
4.- h. Legitimación: Los convivientes se encuentran legitimados para:
– Solicitar la declaración de incapacidad o la capacidad restringida por discapacidad mental de su pareja mientras la convivencia no haya cesado (art. 33, inc. b).-
– Reclamar las consecuencias no patrimoniales por muerte del otro conviviente (daño art. 1741). A diferencia de lo regulado por el art. 1078 vigente, el Anteproyecto amplia la legitimación a todo conviviente que ha tenido un trato familiar ostensible.-
– Reclamar los daños materiales derivados de la muerte de su conviviente (art. 1745, inc. b).-
4.- i. Suspensión de prescripción: Al igual que en el régimen matrimonial, el curso de la prescripción para las acciones que se susciten entre convivientes, se suspende durante el plazo que dure la convivencia (art. 2543, inc. b).-
4.- j. Afectación de la vivienda: En el capítulo 3, del Título III, del Libro I (arts. 244 a 256) encontramos la regulación que viene a reemplazar el actual régimen del bien de familia establecido por la ley 14.394 (el proyecto de reforma prevé la derogación expresa de esta normativa). En lo relativo a las uniones convivenciales encontramos:
a.- La afectación a este régimen puede ser decidida por el Juez – a petición de parte – en las eventuales acciones derivadas de la conclusión de la convivencia, siempre y cuando entre los beneficiarios existan niños o personas con capacidad restringida o con discapacidad (art. 245 último párrafo);
b.- El conviviente puede ser beneficiario (art. 246, inc. a);
c.- Si la unión convivencial está inscripta, el inmueble afectado no puede ser transmitido o gravado sin la conformidad del conviviente (art. 250);
d.- La desafectación es procedente siempre que medie asentimiento del conviviente (art. 255, inc. a). También puede expresar su disconformidad cuando la constitución se impuso por testamento y los herederos peticionan la desafectación (art. 255, inc. b). Para ambos casos se requiere que la unión se encuentre inscripta.-
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