MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5017910-94.2010.404.7100/
IMPETRANTE
:
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
IMPETRADO
:
CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA 7ª REGIÃO – CRP/RS
:
CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA – CFP
IMPETRADO
:
Presidente – CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA 7ª REGIÃO – CRP/RS – Porto
Alegre
:
Presidente – CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA – CFP – Brasília
ADVOGADO
:
HELOÍSA DE ABREU E SILVA LOUREIRO
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
SENTENÇA
Vistos.
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ajuizou o presente mandado de segurança contra
ato da PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA e da PRESIDENTE DO
CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA DO RIO GRANDE DO SUL, objetivando provimento
judicial liminar que suspenda a aplicação da Resolução nº 10/2010 do
Conselho Federal de Psicologia, bem como para que as autoridades impetradas
se abstenham de aplicar qualquer penalidade aos Psicólogos Judiciários e ao
impetrante, em virtude do descumprimento do referido ato normativo, pedindo,
ao final, seja decretada a anulação da Resolução.
Relatou que restou estabelecido por meio do referido ato normativo, editado
pelo Conselho Federal de Psicologia, que ‘é vedado ao psicólogo o papel de
inquiridor no atendimento de Crianças e Adolescentes em situação de
violência’. Disse que, em razão do referido dispositivo e da provável
aplicação de penalidades pelo seu descumprimento, teria justo receio de ver
violado direito líquido e certo estabelecido nos artigos 150 e 151 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, regulamentado pela Lei Estadual nº
9.896/93, qual seja, de manter equipe interprofissional destinada a
assessorar a Justiça da Infância e da Juventude, especialmente por meio do
Projeto ‘Depoimento Sem Dano’. Referiu que o indigitado ato normativo
apontaria crítica ao que denominou de ‘burocrática e serializada atividade
demandada dos Psicólogos Judiciários pelo Poder Judiciário’. Aduziu que, em
razão dos diplomas legais antes mencionados, no âmbito do Estado do Rio
Grande do Sul, com a criação dos Juizados Regionais da Infância e da
Juventude, foi instituída a referida equipe interprofissional com cargos de
provimento efetivo de Médico Psiquiatra Judiciário, Psicólogo Judiciário e
Assistente Social Judiciário. Destacou que dentre os deveres estabelecidos
aos psicólogos está o de prestar assessoria técnica aos juízes na área de
psicologia. Discorreu sobre o Projeto de ‘Depoimento sem Dano’ instituído em
conformidade com a lei para oitiva de crianças e adolescentes com o objetivo
de evitar a sua exposição e revitimização ou, em outras palavras, que lhes
protegesse da opressão decorrente de uma oitiva em audiência na presença do
réu e demais participantes da solenidade. Ressaltou, especialmente, a
importância do Psicólogo Judiciário, que exerce uma função de facilitador,
assemelhada à do interprete, para inquirição de testemunhas. Sustentou que
na execução do referido projeto não haveria transferência ao técnico
facilitador Psicólogo Judiciário das atribuições privativas da magistratura,
atuando o profissional como intérprete da linguagem da criança e do
adolescente. Defendeu a ilegalidade do ato normativo atacado, visto que
estabeleceu uma vedação ao exercício da equipe interprofissional criada por
imposição dos artigos 150 e 151 do ECA, bem como pela Lei Estadual nº
9.896/93. Defendeu, por último, a inconstitucionalidade do referido ato
normativo, por restringir a prática profissional não vedada em lei, em
afronta ao disposto no art. 5º, inc. XIII, da Constituição Federal.
O pedido liminar foi deferido (evento 3).
A Presidente do Conselho Regional de Psicologia prestou as informações
(evento 18), discorrendo sobre as atribuições previstas em lei e na
Constituição Federal das autarquias profissionais, em especial o poder de
polícia. Disse que, no exercício regular dessas atribuições, o Conselho
Federal de Psicologia editou a Resolução nº 010/2010, objetivando
disciplinar a atuação dos psicólogos na escuta psicológica de crianças e
adolescentes envolvidos em situação de violência, na Rede de Proteção.
Sustentou que a intervenção na inquirição judicial de crianças e
adolescentes não constitui atribuição do psicólogo, de acordo com o que
estabelece a Lei nº 4.119/62. Destacou que a equipe multiprofissional
instituída pela Lei Estadual nº 9.896/93, que criou os Juizados Regionais da
Infância e da Juventude no Estado do Rio Grande do Sul, estabelece que essa
equipe formada por psicólogos, assistentes sociais e médicos tem o dever de
prestar assessoria aos Juízes. Contudo, defendeu que não seria qualquer
assessoria que estaria obrigado o psicólogo a prestar, devendo obediência à
lei que regula o exercício profissional. Defendeu, ainda, que a referida lei
estadual não poderia legislar sobre exercício profissional, pois a
competência seria unicamente da União, nos termos do art. 22, XVI, da
Constituição Federal. Assim, na situação do projeto do ‘Depoimento sem Dano’
inexistiria assessoramento pelo psicólogo, mas apenas a atribuição a este
profissional de atividade própria da magistratura, no caso a inquirição de
crianças e adolescentes como testemunhas e vítimas em processos judiciais,
sujeitando o profissional a ser mero reprodutor das perguntas formuladas
pelo juiz e pelos advogados das partes. Asseverou que a Resolução CFP nº
010/2010 foi editada em consonância com o Código de Ética Profissional e
para que o psicólogo preste serviços adequados e com qualidade, destacando
que o Conselho Federal de Psicologia seria o único competente para definir
os limites de competência do exercício profissional, nos termos dos artigos
2º e 6º da Lei nº 5.766/71, e do Decreto nº 79.822/77. Aduziu que o art. 5º,
inciso XIII, da Constituição Federal estabeleceu a liberdade do exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, mas desde que atendidas as
qualificações que a lei estabelecer, e esta, Lei nº 5.766/71, transferiu ao
Conselho Federal de Psicologia a incumbência de regulamentar a profissão,
sendo entidade de direito público que por delegação exerce o serviço de
fiscalização profissional. Pugnou pela denegação da segurança.
A Presidente do Conselho Federal de Psicologia, por sua vez (evento 18),
discorreu igualmente sobre as atribuições previstas em lei e na Constituição
Federal das autarquias profissionais, em especial o poder de polícia. Disse
que no exercício regular dessas atribuições o Conselho Federal de Psicologia
editou a Resolução nº 010/2010, objetivando disciplinar a atuação dos
psicólogos na escuta psicológica de crianças e adolescentes envolvidos em
situação de violência. Reportou-se a trabalhos na área de psicologia que
versam sobre a situação de depoimentos de crianças que sofreram abuso
sexual, defendendo que a inquirição da vítima com o intuito de produzir
prova e elevar os índices de condenação, não asseguraria a credibilidade
pretendida, além de expô-la a nova forma de violência ao permitir reviver
situação traumática, reforçando o dano psíquico. Propugnou pelo acerto na
substituição da inquirição da criança vítima de violência sexual pela
perícia médica psiquiátrica, ou uma avaliação psicológica, a fim de
assegurar à criança a proteção integral que a Constituição Federal
preconiza, em sintonia com a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos
da Criança e a Lei nº 8.069/90. Defendeu que a existência, manutenção e
atribuições da equipe multiprofissional ou interprofissional destinada a
assessorar a Justiça independeria da execução do Projeto Depoimento sem
Dano. Sustentou que a Resolução CFP nº 010/2010, não compromete a manutenção
da equipe multiprofissional, porque essa existe e atua independente do
indigitado Projeto e, ao contrário do estabelecido na Lei Estadual nº
9.896/93, a equipe responsável pelo atendimento deve se pronunciar sobre a
necessidade e sobre a condição da criança ou do adolescente para a
inquirição judicial. Destacou que o ato normativo atacado não violaria os
artigos 150 e 151 do Estatuto da Criança e do Adolescente/ ECA. Defendeu que
a intervenção na inquirição judicial de crianças e adolescentes não
constitui atribuição do psicólogo, de acordo com a Lei nº 4.119/62, e que a
Resolução atacada não impede a assessoria do psicólogo ao magistrado, mas
tão-somente que o profissional não poderá inquirir a criança. Asseverou,
ademais, que a Resolução CFP nº 010/2010 foi editada em consonância com o
Código de Ética Profissional e para que o psicólogo preste serviços
adequados e com qualidade, destacando que o Conselho Federal de Psicologia
seria o único competente para definir os limites de competência do exercício
profissional, nos termos dos artigos 2º e 6º da Lei nº 5.766/71 e do Decreto
nº 79.822/77. Aduziu que o art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal
estabeleceu a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, mas desde que atendidas as qualificações que a lei estabelecer, e
esta, Lei nº 5.766/71, incumbiu ao Conselho Federal de Psicologia
disciplinar o exercício profissional, sendo entidade de direito público que
por delegação exerce o serviço de fiscalização profissional. Pugnou, ao
final, pela denegação da segurança.
As autoridades impetradas interpuseram recurso de agravo de instrumento, o
qual restou convertido em agravo retido pelo TRF da 4ª Região (eventos 19 e
22).
O Ministério Público ofertou parecer opinando pela concessão da segurança
(eventos 27 e 28).
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Fundamentação
Inicialmente, cabe analisar o pedido formulado pelo Ministério Público
Federal para que seja concedida abrangência nacional à sentença deste feito
em razão da natureza transindividual e indivisível do pedido de
reconhecimento de nulidade do ato normativo editado pelo Conselho Federal de
Psicologia. Entendo que essa pretensão não tem condições de acolhimento,
consoante motivos a seguir elencados.
Com efeito, embora o Ministério Público tenha efetivo interesse em que se dê
à matéria solução uniforme no país, há que se ponderar que a ação restou
intentada pelo Estado do Rio Grande do Sul em virtude de que a vedação
imposta no referido ato normativo interfere no exercício das atividades
exercidas pela equipe interprofissional estabelecida pela Lei Estadual nº
9.896/93, especialmente na função exercida pelos Psicólogos Judiciários que
integram a pratica do projeto ‘Depoimento Sem Dano’, desenvolvido no âmbito
do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul. Sendo esta a fundamentação da ação
e o impetrante o Estado do Rio Grande do Sul, em razão até mesmo da
pertinência temática do ente público federado, a eficácia da sentença deve
ficar restrita às partes. Há que se considerar ainda que, mesmo na hipótese
de mandado de segurança coletivo, a sentença faz coisa julgada limitadamente
aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (art. 22 da
Lei nº 12.016/2009). Inviável, de outra parte, após a estabilização da
demanda, a assunção pelo Ministério Público Federal da titularidade ação,
tendo em vista o disposto no art. 264 do CPC.
Passo a enfrentar o mérito da causa.
O impetrante se insurge contra a Resolução nº 10/2010, norma editada pelo
Conselho Federal de Psicologia, que veda ao psicólogo o papel de inquiridor
no atendimento de crianças e adolescentes em situação de violência.
Preocupa-se, desta forma, com a penalidade prevista no parágrafo único do
art. 3º da referida norma, que estabelece que a sua não observância
constitui falta éticodisciplinar, passível de capitulação nos dispositivos
referentes ao exercício profissional do Código de Ética Profissional do
Psicólogo, sem prejuízo de outros que possam ser arguidos. Sustenta, assim,
que a vedação em tela seria ilegítima por interferir no exercício das
atividades exercidas pela equipe interprofissional estabelecida por
determinação dos artigos 150 e 151 do ECA, bem como pela Lei Estadual nº
9.896/93, especialmente na função exercida pelos Psicólogos Judiciários no
projeto ‘Depoimento Sem Dano’, desenvolvido no âmbito do Poder Judiciário do
Rio Grande do Sul.
O deslinde da controvérsia, portanto, prende-se à análise da possibilidade
de o Conselho Federal de Psicologia, no exercício de sua atribuição de
orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de psicólogo,
editar norma que imponha restrições ao exercício profissional.
O princípio constitucional do direito ao livre exercício das profissões,
insculpido no artigo 5º, XIII, da Constituição Federal, assegura que é livre
o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer. A ressalva do referido
dispositivo, qual seja, o atendimento das qualificações previstas em lei,
deve ser interpretada do modo mais restritivo possível, pois impõe limite a
uma liberdade pública que, do ponto de vista da vida em sociedade, é uma das
mais importantes, na medida em que o trabalho é o principal meio para que o
ser humano obtenha não só o sustento e os bens da vida, como também lhe
garanta uma vida com dignidade.
Assim, para que se imponha restrição assemelhada ao que fez a Resolução em
tela, a norma constitucional pressupõe a edição de lei em sentido estrito,
não dando qualquer margem a normas regulamentares infralegais. Há que se
ponderar que são diversas as atribuições dos conselhos profissionais, os
quais não possuem competência para estabelecer requisitos ou limitações para
o exercício das profissões, mas tão-somente destinam-se a disciplinar e
fiscalizar os profissionais das respectivas áreas quanto à regularidade, em
sentido amplo, do exercício da profissão, além de expedir os respectivos
registros e inscrições. Com efeito, a legislação de regência dos conselhos
profissionais não lhes permite estabelecer critérios diferenciados daqueles
cuja atribuição incumbe ao Poder Legislativo, como no caso dos autos. Refoge
às suas atribuições, a toda evidência, o estabelecimento de limites maiores
do que a lei estabelece, estando sua atividade atrelada ao princípio da
legalidade, o qual somente encontra limites na Constituição Federal, jamais
na regulamentação da própria lei.
Ademais, como destacado na inicial, a Resolução editada pelo Conselho
Federal de Psicologia impõe vedação ilegítima ao exercício da equipe
interprofissional estabelecida por determinação dos artigos 150 e 151 do
ECA, bem como pela Lei Estadual nº 9.896/93. Ou seja, além de ir além da
finalidade própria dos atos infralegais, ainda dispôs contrariamente ao que
leis com plena vigência determinam, criando impedimentos à concretização das
medidas protetivas criadas pelos citados diplomas.
Não parece, da mesma forma, que o projeto ‘Depoimento sem Dano’ imponha a
transferência ao técnico facilitador Psicólogo Judiciário das atribuições
privativas da magistratura. Isso porque o técnico facilitador atuaria como
intérprete da linguagem da criança e do adolescente, dada a sua especial
formação, de modo que a sua função é de auxiliar o juiz na inquirição das
testemunhas, especialmente as vítimas de violência sexual. Com razão o
impetrante quando sustenta a compatibilidade das atividades exercidas pelo
profissional e o Código de Ética Profissional, instituído pela Resolução nº
10/2005 do CFP, bem como com as disposições contidas na Lei Federal nº
4.119/62 (art. 13, § 2º) e no do Decreto nº 53.464/64 (alínea 5 do art. 4º).
São de relevo no caso concreto os judiciosos fundamentos lançados no parecer
do Ministério Público Federal, os quais adoto como razões de decidir,
transcrevendo-os parcialmente:
‘Em acréscimo à qualificada fundamentação da inicial, o Ministério Público
Federal passa a desenvolver sua argumentação pela procedência integral do
pedido para anular a resolução n. 10/2010 do CFP por inconstitucionalidade e
ilegalidade sob três fundamentos:
a) ao Conselho Federal de Psicologia não competia, por meio de resolução,
criar restrição ao exercício profissional do psicólogo, dentro da respectiva
área de conhecimento, sem que tal restrição estivesse prevista em lei,
afrontando, assim, o direito ao livre exercício profissional dos psicólogos
jurídicos ou forenses;
B) afronta aos direitos das crianças e dos adolescentes à proteção integral
(art. 100, II, ECA) e à garantia processual de serem ouvidos pelo juiz nos
nos processos criminais que apuram atos de que foram vítimas (art. 111, V,
ECA)
C) afronta ao direito da sociedade em geral e dos réus da busca da verdade
material nos processos criminais.
A) DA INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL IMPOSTA PO
RESOLUÇÃO PELO CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA
A Constituição da República, em seu art. 5º, XIII, determina ser livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão e possibilita apenas à
lei estabelecer restrições, nos seguintes termos:
‘Art. 5º –
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
A regra do art. 5º, XIII, da Constituição Federal se enquadra entre as
chamadas normas de eficácia contida, segundo a classificação do professor
José Afonso da Silva. Deste modo, tem aplicação imediata e eficácia plena, a
qual, no entanto, pode ser restringida pela lei. Todavia, enquanto não vier
a lei restringível ela continua com a sua eficácia plena.
Comentando a regra mencionada assim se manifesta o consagrado mestre
José Afonso da Silva:
‘…. o princípio da liberdade de exercício profissional, consignado no
dispositivo, é de aplicabilidade imediata. Seu conteúdo envolve também a
escolha do trabalho, do ofício ou da profissão, não apenas o seu exercício.
O legislador ordinário, não obstante, pode estabelecer qualificações
profissionais para tanto. Se, num caso concreto, não houver lei que preveja
essas qualificações, surge o direito subjetivo pleno do interessado, e a
regra da liberdade se aplica desembaraçadamente’.
Assim, a Constituição Federal estabelece como regra o livre exercício
profissional, permitindo apenas a lei estabelecer restrições e condições,
descabendo aos conselhos profissionais, por meio de resoluções, estabelecer
vedações ao exercício profissional não previstas em lei.
O próprio Conselho Federal de Psicologia demonstra conhecer a regra
constitucional do inciso XIII, ao citá-la nas informações para concluir que:
A regra geral fincada no texto constitucional refere-se à total liberdade de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, SALVO QUANDO A PRÓPRIA LEI
ESTABELECER QUALIFICAÇÃO ESPECIAL PARA O DESEMPENHO DE DETERMINADAS
ATIVIDADES QUE ESTEJAM DIRETAMENTE RELACIONADAS COMO O INTERESSE SOCIAL
RELEVANTE.
Equivoca-se especificamente ao supor que quando a Lei (n. 5766/71) lhe
conferiu a incumbência genérica de regulamentar a profissão estaria lhe
conferindo a competência para, por resolução, criar restrições não previstas
na lei.
A conclusão é equivocada, primeiro, porque a Constituição exige
expressamente lei para excepcionar regra constitucional da liberdade e,
quando é o próprio constituinte originário que o estabelece não poderia o
legislador ordinário, mesmo que assim pretendesse, criar a referida
delegação.
Também porque, no caso concreto, não existe a delegação suposta pelo
Conselho Federal de Psicologia.
Com efeito, no caso em tela, cotejando a norma regulamentar editada pelo
Conselho Federal de Psicologia com os diplomas legais nela invocados (em
especial a Lei n° 5.766/71, especificamente o art. 6º, c, referido nos
considerandos), revela-se manifesto que o Conselho, ao vedar a atuação
direta de psicólogos na inquirição de crianças e adolescentes o fez sem base
legal, dado que nem a Lei 5.766/71 nem qualquer outra contempla tal
proibição.
Dispõem os artigos pertinentes da Lei nº 5.766/71, que institui e dá a
competência dos Conselhos Profissionais de Psicologia:
Art. 1º Ficam criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de
Psicologia, dotados de personalidade jurídica de direito público, autonomia
administrativa e financeira, constituindo, em seu conjunto, uma autarquia,
destinados a orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de
Psicólogo e zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina
da classe.
Art. 6º São atribuições do Conselho Federal:
a) elaborar seu regimento e aprovar os regimentos organizados pelos
Conselhos Regionais;
b) orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de Psicólogo;
c) expedir as resoluções necessárias ao cumprimento das leis em vigor e das
que venham modificar as atribuições e competência dos profissionais de
Psicologia;
d) definir nos termos legais o limite de competência do exercício
profissional conforme os cursos realizados ou provas de especialização
prestadas em escolas ou institutos profissionais reconhecidos;
e) elaborar e aprovar o Código de Ética Profissional do Psicólogo;
f) funcionar como tribunal superior de ética profissional;
g) servir de órgão consultivo em matéria de Psicologia;
h) julgar em última instância os recursos das deliberações dos Conselhos
Regionais;
i) publicar, anualmente, o relatório de seus trabalhos e a relação de todos
os Psicólogos registrados;
j) expedir resoluções e instruções necessárias ao bom funcionamento do
Conselho Federal e dos Conselhos Regionais, inclusive no que tange ao
procedimento eleitoral respectivo;
l) aprovar as anuidades e demais contribuições a serem pagas pelos
Psicólogos;
m) fixar a composição dos Conselhos Regionais, organizando-os à sua
semelhança e promovendo a instalação de tantos Conselhos quantos forem
julgados necessários, determinando suas sedes e zonas de jurisdição;
n) propor ao Poder Competente alterações da legislação relativa ao exercício
da profissão de Psicólogo;
o) promover a intervenção nos Conselhos Regionais, na hipótese de sua
insolvência;
p) dentro dos prazos regimentais, elaborar a proposta orçamentária anual a
ser apreciada pela Assembleia dos Delegados Regionais, fixar os critérios
para a elaboração das propostas orçamentárias regionais e aprovar os
orçamentos dos Conselhos Regionais;
q) elaborar a prestação de contas e encaminhá-la ao Tribunal de Contas
É curioso observar que o CFP quando transcreveu o art. 6º da Lei 5.766/71
para sustentar a legalidade da Resolução n. 10/2010 (p. 25 das suas
informações) deixou sem negrito, justamente, à sua vinculação à lei no que
diz respeito à modificação das atribuições e competências dos profissionais
de psicologia (alínea c do art. 6º). Parece, de fato, ignorar que só tem
competência para expedir as resoluções ‘necessárias para cumprimento das
leis que disciplinam as atribuições e competências dos profissionais de
psicologia’, ou seja, que regulamente disciplina (no caso, vedação) já
prevista em lei. Não pode inovar. Essa, aliás, a essência do poder
regulamentar, que parece desconhecer a autoridade impetrada. Também a alínea
d é expressa em afirmar que cada à lei, a ‘definição dos limites de
competência do exercício profissional’ Também essa referência à lei ficou
sem negrito na transcrição do Conselho em suas informações. Tais omissões
são altamente relevadoras da falha do raciocínio legal do Conselho.
A Lei 4.119/62 não contribui para a solução da questão porque não prevê
qualquer proibição de atividade ao psicológo, prevendo, ao contrário, as
atividades que lhes são privativas no art. 13, §1º:
Art.13 – Ao portador do diploma de psicólogo é conferido o direito de
ensinar Psicologia nos vários cursos de que trata esta lei, observadas as
exigências legais específicas, e a exercer a profissão de Psicólogo.
§ 1º- Constitui função privativa do Psicólogo a utilização de métodos e
técnicas psicológicas com os seguintes objetivos:
a) diagnóstico psicológico;
b) orientação e seleção profissional;
c) orientação psicopedagógica;
d) solução de problemas de ajustamento.
§ 2º- É da competência do Psicólogo a colaboração em assuntos
psicológicos ligados a outras ciências.
Enfim, não há qualquer dispositivo legal que vede a atividade desenvolvida
e, como visto na análise do dispositivo constitucional, a regra é a
liberdade do exercício profissional dos psicólogos (como de qualquer
profissional), assistindo-lhes o direito liquido e certo de não verem-se
proibidos pelo respectivo conselho profissional a desempenhar atividade sem
que tal vedação provenha de lei específica.
Entender, como parece fazer o Conselho, que a sua competência para
regulamentar a legislação atinente ao exercício profissional lhe permite
criar vedações não previstas expressamente em lei confronta diretamente o
comando do inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal. Tal prerrogativa
só existe nos limites da ética profissional, mas não é disso que trata a
vedação, sendo genéricas as escassas afirmações que faz o Conselho Federal
nesse sentido.
A lei só admite restrições sem específica base legal no que respeita aos
aspectos éticos do exercício profissional, mas tal natureza não decorre de
mera afirmação do conselho profissional – pois para tanto bastaria tal
denominação para driblar a regra constitucional – devendo a vedação,
efetivamente, estar impregnada de tais aspectos. Das informações prestadas,
fica evidente que a contrariedade do Conselho é teórico-ideológica, e não
ética.
Assim, sem base legal, a vedação estabelecida pelo Conselho Federal de
Psicologia na Resolução n. 10 de 2010 termina por esvaziar as atribuições
funcionais de psicólogos jurídicos ocupantes em cargos efetivos no Poder
Judiciário de todo país, restringindo o respectivo exercício profissional em
prejuízo da proteção às crianças e adolescentes nos depoimentos que prestam
como vítimas nos processos criminais e da obtenção da verdade material
(fática) nesses depoimentos. E o fez privilegiando uma determinada linha
teórico-ideológica em detrimento de outras, como evidencia o seguinte
comunicado da Sociedade Brasileira de Psicologia e a Associação Brasileira
de Psicoterapia e Medicina Comportamental, entidades de alta
representatividade (doc. 5):
A Sociedade Brasileira de Psicologia (SBP) e a Associação Brasileira de
Psicoterapia e Medicina Comportamental (ABPMC) vêm à publico colocar a
opinião de pesquisadores, professores, alunos e profissionais de Psicologia
que não foram ouvidos pelo Conselho Federal de Psicologia quando baixou três
resoluções, no mês de Julho de 2010, que tratam de atividades desenvolvidas
pelos psicólogos jurídicos – as resoluções CPP 008/2010 (dispõe sobre a
atuação do psicólogo como perito e assistente técnico no Poder Judiciário),
CFP 009/2010 (regulamenta a atuação do psicólogo no sistema prisional) e CFP
010/2010 (institui a regulamentação da Escuta Psicológica de Crianças e
Adolescentes envolvidos em situação de violência, na rede de proteção).
Estranha-se esta ação do CFP. Até então, o CFP tem legislado sobre a atuação
dos psicólogos por meio do Código de Ética e das resoluções que estabelecem
as funções dos especialistas em Psicologia. No entanto, as três resoluções
acima referidas ferem legislações anteriores e interferem na prática do
psicólogo jurídico brasileiro.
A Psicologia Jurídica ou Forense tem cerca de 30 anos e no Brasil, a área
foi reconhecida em 2001, por meio da Resolução CFP 02/2001, que regulamenta
a Especialização em Psicologia Jurídica. Mesmo recente, as pesquisas e
atuação apóiam-se nos fundamentos psicológicos desenvolvidos pelas demais
áreas de conhecimento em psicologia, entre elas a psicologia clínica,
psicologia do desenvolvimento, de avaliação, da família, do comportamento
antissocial, da violência contra crianças, adolescente e mulher, etc. Enfim,
conhecimentos científicos que estão largamente publicados em periódicos
internacionais sobre os vários temas.
No entanto, ignorando o conhecimento acumulado nesta área o CFP resolve
interferir na atuação do psicólogo jurídico impedindo-o de trabalhar com
técnicas reconhecidas internacionalmente e fazendo um viés político na
atuação deste profissional. Convidamos todos os profissionais da Psicologia
a lerem as resoluções. Facilmente poderão observar uma única base teórica
fundamentando as três resoluções. O Brasil é um país eclético em formação
teórico metodológica (ver Bastos e Gondin, O Trabalho do Psicólogo
Brasileiro, Artmed, 2010). Convivemos com, no mínimo, cerca de seis
abordagens teórico-metodológicas (psicanalítica/analítica (29,4%),
cognitivo-comportamental (26,4%), Existencial-humanística (25,2%),
sócio-histórica (12,8%) e Psicodramática (6,4%). Mesmo fundamentando a
atuação deste profissional em uma única abordagem o CFP determina que deva
haver liberdade de escolha teórico-metodológica na atuação do psicólogo
jurídico. No nosso entender, tanto o Código de Ética do Psicólogo, como a
Resolução que cria a Especialização em Psicologia Jurídica já regulamentam,
a atuação do profissional
A vedação contida na Res. CFP n. 10/2010 restringe o livre exercício
profissional dos psicólogos de discordar, segundo suas próprias convicções
teóricoprofissionais, das orientações teóricas e práticas emanadas da
Diretoria do Conselho Federal, o que afronta tanto o inciso XIII do art. 5º
da Constituição Federal quanto o princípio constitucional fundamental do
Estado Democrático de Direito. Totalmente descabida, aliás, a alegação do
Conselho de que a Resolução CFP n. 10/2010 não estabelece restrição ao
trabalho do psicólogo, que pode continuar desenvolvendo suas atividades
junto ás crianças e adolescentes vítimas de violência desde que não
relacionadas à tomada do depoimento propriamente dita. Certo que há
restrição quando o conselho impede o psicólogo de utilizar seus
conhecimentos técnico-profissionais para desenvolver determinada atividade
de trabalho, qual seja a participação direta no depoimento da criança e do
adolescente, impedindo que os próprios profissionais decidam se vão ou não
desenvolver tal atividade. Por fim, cumpre consignar que os precedentes
citados pelo Conselho Federal de Psicologia nas informações não corroboram
sua tese. A ação civil pública referida que foi julgada improcedente, movida
pelo Ministério Público Federal contra a União e o próprio Conselho,
pretende(ia) uma proibição de atividade (a realização dos testes
psicológicos e sua regulamentação pelo Conselho). O que se pretende nesta
ação é justamente o contrário: preservar a atividade (participação do
psicólogo diretamente na tomada do depoimento da criança e do adolescente)
que o Conselho busca proibir. Atua o Estado, e o Ministério Público Federal
a ele se soma – na defesa da liberdade de atividade até que lei
expressamente a proiba, que é a regra constitucional. A decisão –
monocrática, vale ressaltar – do Tribunal Regional Federal da 5ª Região
permite que o psicólogo desenvolva a atividade (atendimento pela internet),
apenas reconhece a legitimidade do CFP para disciplinar o modo de fazê-lo.
B) DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE À PROTEÇÃO INTEGRAL
(ART. 100, II, ECA) E DA GARANTIA PROCESSUAL DE SER OUVIDO PELO JUIZ (ART.
111, V)
O Conselho Federal de Psicologia desenvolve sua argumentação sob o falacioso
raciocínio de que a Resolução n. 10/2010 protege as crianças e adolescentes,
encontrando fundamento no princípio da proteção integral que orienta todo o
Estatuto da Criança e do Adolescente. Nada mais falso!
Supondo-se – o que se admite apenas para apontar a falsidade da premissa do
raciocínio desenvolvido pelo Conselho Federal de Psicologia – que procedem
suas críticas quanto à excessiva danosidade e, por vezes, inutilidade do
depoimento da criança ou adolescente vítima de violência em função dos
efeitos da revitimização e outros aspectos psicológicos, e sem considerar a
imprescindibilidade em inúmeros casos do depoimento das vítimas para se
alcançar a punição do agressor e, com isso, a prevenção de novos atos de
violência, o raciocínio do Conselho só poderia ser considerado verdadeiro à
luz da lógica racional se, por seu ato, fosse possível impedir que crianças
e adolescentes prestassem seus depoimentos em processos criminais como
vítimas. Sabe-se que não é assim: com ou sem psicólogos, crianças e
adolescentes vítimas de violência continuarão a ser ouvidos nos processos
penais que apuram os respectivos atos criminosos. Mudar tal prática, a par
de muito difícil, escapa totalmente às atribuições do Conselho e de qualquer
decisão judicial. Estabelecida essa premissa, o que interessa saber, à luz
do princípio da proteção integral, é se a atuação direta de um psicólogo no
ato de inquirição contribui para proteger ou para fragilizar ainda mais
crianças e adolescentes vítimas de violência quando do respectivo depoimento
no respectivo processo criminal. Pois bem, negar que contribui para
protegê-la é negar toda a contribuição técnica que a psicologia pode
conferir a tão delicado ato processual. O Conselho Federal de Psicologia
sequer tentou fazê-lo, nem seria de se esperar que o fizesse.
Daí que se impõe afastar, peremptoriamente, qualquer tentativa das
autoridades impetradas de sustentar que estão atuando para proteção das
crianças e adolescentes. Não estão! Com a Resolução n. 10/2010, no máximo, o
Conselho ‘protege’ psicólogos da subordinação dos juízes em audiência e o
faz, evidentemente, desprotegendo as crianças e adolescentes que, então,
ficam sujeitos a uma oitiva tradicional e sem a contribuição da psicologia.
O que pode mudar é a forma do exercício do direito. Este pode ser feito de
maneira desprotegida ou protegida. A primeira ocorre quando o depoimento é
feito diretamente ao juiz; a segunda, quando é realizado por intermédio de
um psicólogo. Sem este, a entrevista dar-se-á diretamente entre o juiz e a
criança. Nesse caso, por ser entrevistada por alguém que (via de regra)
carece da respectiva expertise, o ato tende a lhe causar mais sofrimento –
e, com isso, o depoente tende a se retrair, e a verdade permanecerá oculta.
Com isso, todos ‘perdem’ (especialmente a criança, que sofre duas vezes), e
o resultado da investigação e do processo criminal é inócuo – restando
impune o agressor.
A contrario sensu, quando a oitiva é realizada por psicólogo (ou com o
auxílio deste), a criança (ou o adolescente) sente-se mais confortável, e se
produz a prova buscada; eventuais invenções da vítima tendem a ser
detectadas de forma mais eficaz, evitando-se injustiças. O processo atinge
seus objetivos (a verdade real, entre eles) – e, consequentemente, a
persecução penal tende à efetividade. Com isso, outros potenciais agressores
são desincentivados – e este efeito contribui para que não se façam outras
vítimas, protegendo outras crianças e adolescentes de forma geral.
Daí que a postura do Conselho Federal de Psicologia é, bem ao contrário do
que sustenta, absolutamente afrontosa ao princípio da proteção integral que
orienta o Estatuto da Criança e do Adolescente o o art. 19.1, da Convenção
das Nações Unidas sobre os direitos das crianças.
Mas há outra violação à principiologia do ECA na qual incorre o Conselho
Federal de Psicologia ao desenvolver seu raciocínio contra a tomada de
depoimento da crianças e do adolescentes: o de que eles estariam sendo
tomados como meros objetos para produção da prova que interessaria tão
somente ao Poder Judiciário e não verdadeiros sujeitos de direito que são
(art. 15, ECA), dado que o direito a ser ouvido somente se justificaria no
caso do art. 28, §1º, ECA, ou seja, quando para colocação em família
substituta.
Com tal raciocínio, o Conselho Federal de Psicologia desconsidera que as
crianças e adolescentes, como sujeitos, têm direito de serem ouvidos nos
processos judiciais em que são interessados (art. 111, V, do Estatuto da
Criança e do adolescente). Deve-se providenciar, sim, para que o exercício
desse direito seja viabilizado com o mínimo possível de efeitos negativos,
daí a importância de programas como o do Depoimento sem Dano.
C) DA VIOLAÇÃO AO DIREITO DA SOCIEDADE E DOS RÉUS EM GERAL NA OBTENÇÃO DA
VERDADE MATERIAL (FÁTICA) NO PROCESSO PENAL
Não se deve desconsiderar que as crianças e adolescentes podem, por vezes,
como qualquer vítima, omitir ou falsear a verdade dos fatos, cuja busca é
princípio basilar do processo penal, interessando à sociedade e aos réus em
geral.
A psicologia jurídica, em especial no que respeita ao estudo das falsas
memórias, desempenha importante papel no acompanhamento direto dos
depoimentos de crianças e adolescentes vítimas de violência, como demonstra
a obra Falsas Memórias:
Fundamentos Científicos e suas Aplicações Clínicas e Jurídicas, coordenada
pela Doutora em Psicologia Lilian Milnitsky e publicada em 2010 pela Artmed,
em especial o artigo FALSAS MEMÓRIAS, SUGESTIONABILIDADE E TESTEMUNHO
INFANTIL, DE CARMEN LISBÔA WEINGÄRTNER WELTER E LEANDRO DA FONTE FEIX,
P.157/185 (DOC 6).
Nesse contexto, vedar o contributo que a psicologia jurídica pode dar para a
busca da verdade material, ofende os direitos da sociedade em geral na
adequada prestação jurisdicional com a busca da verdade material no processo
penal e, especialmente, dos réus em todos aqueles processos em que forem
vítimas crianças ou adolescentes’.
Por esses fundamentos, ratificando a liminar concedida, deve ser concedida a
segurança pleiteada na inicial.
Dispositivo
Ante o exposto, concedo a segurança pleiteada para o fim de, reconhecendo a
nulidade da Resolução nº 10/2010, editada pelo Conselho Federal de
Psicologia, com efeitos no âmbito do Poder Judiciário do Estado do Rio
Grande do Sul, determinar aos demandados que se abstenham de aplicar
qualquer sanção aos Psicólogos Judiciários deste Estado e ao impetrante em
decorrência da citada norma.
Custas pelos impetrados. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25
da Lei n.º 12.061/09 e das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade e economia processual,
desde logo registro que eventuais apelações interpostas pelas partes serão
recebidas no efeito devolutivo.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato
ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na
seqüência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal
Regional Federal da 4ª Região para reexame necessário.
Porto Alegre, 11 de maio de 2011.
Marciane Bonzanini
Juíza Federal na Titularidade Plena
Documento eletrônico assinado por Marciane Bonzanini, Juíza Federal na
Titularidade Plena, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19
de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010.
A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico http://www.jfrs.jus.br/processos/verifica.php, mediante o
preenchimento do código verificador 6826918v8 e, se solicitado, do código
CRC 91B9AFBC.
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Signatário (a):
Marciane Bonzanini
Data e Hora:
12/05/2011 16:51