El matrimonio igualitario y sus implicancias desde el Derecho Internacional Privado
-Por: Mónica Sofía Rodríguez Y Daniela Bianchi
-Fuente: EL DIAL EXPRESS 27-05-2011
Sumario: 1. Evolución histórica internacional del matrimonio homosexual. – 2. Normas de derecho internacional privado aplicables al matrimonio homosexual. – 3. Reconocimiento en Argentina del matrimonio homosexual celebrado en el extranjero: (a) Situación previa al dictado de la ley Nº 26.618 en cuanto al reconocimiento de matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero. (b) Situación actual en cuanto al reconocimiento de matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero previo al 21 de julio de 2010. (c) Situación actual en cuanto al reconocimiento de matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero posteriormente al 21 de julio de 2010 – 4. Conclusiones.
1. Evolución histórica internacional del “matrimonio homosexual”
Las diversas legislaciones en el mundo han ido gradualmente reconociendo, ya sea con menor o mayor extensión, una variedad de derechos a las parejas homosexuales[3].
En este sentido, en el derecho comparado encontraremos desde legislaciones que solamente admiten algún tipo de unión civil de grado inferior al matrimonio -ya sea bajo la forma de partenariado registrado (“registered partnerships”)[4], cohabitación registrada[5] o cohabitación no registrada[6]- hasta legislaciones, mayoritariamente europeas y americanas, que otorgan la posibilidad de que personas del mismo sexo celebren matrimonio con todos los derechos que conlleva dicha institución regulando el denominado “matrimonio homosexual” o “matrimonio de parejas del mismo sexo”.
Holanda fue el primer país en admitir el matrimonio homosexual mediante ley del 21 de diciembre de 2000. Según la ley holandesa, los matrimonios entre personas del mismo sexo tienen los mismos efectos que los matrimonios celebrados entre personas de distinto sexo, aunque la filiación matrimonial de los hijos de la pareja nacidos durante el matrimonio no es automática.
En el caso de Estados Unidos, la admisión del matrimonio homosexual no es una cuestión federal sino que está en manos de las legislaturas de los respectivos Estados. En este sentido, encontramos Estados que admiten la celebración de este tipo de matrimonios en su territorio, Estados que si bien no admiten la celebración de un matrimonio entre dos personas del mismo sexo dentro del territorio de su Estado, sí le otorgan reconocimiento cuando ellos hayan sido celebrados fuera de su territorio. El primer Estado en receptar el matrimonio homosexual fue Massachusetts mediante ley del 17 de mayo de 2004. Posteriormente, los Estados de Connecticut (12 de noviembre de 2008), Iowa (27de abril de 2009), Vermont (1 de septiembre de 2009) y New Hampshire (1 de enero de 2010) han admitido la celebración de este tipo de matrimonios[7]. Asimismo, los estados de Nueva York, California, Rhode Island, New Mexico y Washington DC reconocen validez a los matrimonios entre homosexuales celebrados en los restantes Estados o en países extranjeros aunque no regulan la posibilidad de celebrar este tipo de matrimonios dentro de los respectivos Estados.
Canadá hoy en día también admite la celebración de estos matrimonios reconociéndoles plenos efectos. En este país la admisión de los matrimonios homosexuales comenzó en los tribunales cuando la Corte canadiense sostuvo que la ley federal que definía el matrimonio como la unión de dos personas de sexo diferente era contraria a la Carta canadiense. En consecuencia, el 20 de julio de 2005 se aprobó una ley permitiendo el matrimonio homosexual aunque la Corte de Canadá (a quienes se sometió esta ley para un control previo de constitucionalidad) sostuvo que no será posible compeler a los ministros de culto a celebrar matrimonios homosexuales ya que eso iría en contra de las libertades religiosas[8].
En el territorio europeo -además de Holanda- Bélgica, España, Noruega, Suiza, Portugal e Islandia han otorgado reconocimiento a los matrimonios entre personas del mismo sexo legislando la posibilidad de que dichas parejas contraigan legalmente matrimonio en los respectivos países.
En este sentido, Bélgica admitió este tipo de matrimonios mediante ley del 13 de febrero de 2003 aunque con la misma limitación respecto de la filiación de los hijos que establece la ley holandesa.
En el caso de España, el reconocimiento de este tipo de matrimonios comenzó, primeramente, en las legislaciones forales como las de Cataluña, Aragón, Navarra y el País Vasco y fue finalmente incorporado para toda España mediante ley nacional del 1 de julio de 2005 .
Asimismo, Noruega admitió el matrimonio homosexual mediante ley del 11 de mayo de 2008; Suiza por ley del 1 de abril de 2009; y Portugal en enero de 2010 (aunque limitando la capacidad de estas parejas para adoptar menores).
En el ámbito africano, Sudáfrica fue el primer país africano (y hasta el momento el único) en receptar el matrimonio homosexual mediante ley del 14 de diciembre de 2006.
Por su parte, Méjico (ciudad) y Argentina (junto con Canadá y ciertos estados de Estados Unidos) son los únicos lugares dentro del territorio americano que han legislado la posibilidad de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo.
Méjico (ciudad) aprobó la celebración de estos matrimonios mediante la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México que dispuso el cambio de la definición de matrimonio, por lo que quedó permitido de manera legal el matrimonio entre homosexuales y la adopción de hijos entre estos. Asimismo, los matrimonios celebrados en la Ciudad de Méjico deberán ser reconocidos en toda la nación.
Finalmente, Argentina -hasta el momento el último país en aprobar una ley al respecto- reguló el matrimonio entre personas de igual sexo mediante la ley Nº 26.618 de fecha 15 de julio de 2010 que fue publicada en el Boletín Oficial el día 22 de julio de 2010, que se propició bajo el nombre de “ley de matrimonio igualitario”.
Por su parte, los derechos de las parejas homosexuales han sido reconocidos, aunque superficialmente, por los tribunales internacionales. En efecto, si bien la Corte Europea de Derechos Humanos descalificó las legislaciones que admitan la sanción penal de la homosexualidad fundándose en el respeto de la vida privada de los adultos que la consintieran[9] y ha sostenido que es discriminatorio establecer edades mínimas diversas para contraer matrimonio distinguiendo según se trate de un matrimonio entre homosexuales o un matrimonio entre heterosexuales[10], no obstante no ha sentado una postura respecto de la necesidad de que los Estados reconozcan y/o admitan este tipo de matrimonios. De hecho, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que si bien existe un creciente consenso entre los países europeos respecto de otorgar algún tipo de reconocimiento a las parejas homosexuales, corresponde a cada Estado en particular determinar qué alcance tendrá el reconocimiento legislativo de dichas parejas[11].
Como se puede apreciar del sintético repaso internacional antes realizado, existe una tendencia en los países (al menos occidentales) a reconocer gradualmente y con mayor o menor extensión derechos y efectos legales a las parejas homosexuales. En particular, en Argentina, el matrimonio entre personas del mismo sexo fue introducido en nuestro derecho como consecuencia de una evolución legislativa que implicó el previo reconocimiento de uniones civiles[12] de personas del mismo sexo que culminó con la sanción de la ley Nº 26.618 mediante la cual se admitió la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio reconociéndoseles los mismos derechos y obligaciones que los antes reconocidos a los matrimonios heterosexuales.
2. Normas de derecho internacional privado aplicables al matrimonio homosexual
La estructura y regulación introducida por de ley Nº 26.618 peca de excesivamente simple dada la relevancia y entidad de la reforma que con ella estaba siendo introducida a un tema que está llamado a modificar las fibras mismas de la organización social argentina, si tenemos en consideración que el matrimonio es la célula madre que da origen a la familia, base de la organización social. No obstante, legislador argentino se ha limitado a disponer una mera sustitución o modificación terminológica al Código Civil en esta materia.
En efecto, la ley Nº 26.618 está compuesta por 43 artículos, 41 de los cuales son específicamente modificaciones de uno u otro vocablo utilizado en diversos artículos del Código Civil que en su empleo referenciaban a la noción de matrimonio como institución familiar conformada por dos personas de distinto sexo[13]. Adicionalmente, el legislador ha optado por la inclusión de una disposición complementaria como artículo 42[14] por la cual se aclara que el régimen matrimonial que nuestro Código Civil había originalmente consagrado para el matrimonio entre heterosexuales será ahora también aplicable, como un todo y en su conjunto, a los matrimonios homosexuales.
Ahora bien, ¿resulta la regulación introducida por la ley N° 26.618 completa y acabada? Dada la infinidad de lagunas y posibles problemas que pueden llegar a presentarse en el futuro en relación con la identidad de sistemas jurídicos, la respuesta no puede ser otra sino negativa.
Como bien destacó el célebre autor español María P. García Rubio al comentar la aprobación en España de la ley 13/2005 sobre matrimonio entre personas del mismo sexo (similar a la ley argentina en cuanto a la técnica legislativa empleada) “la opción del legislador (?) no ha sido la de regular el matrimonio homosexual, sino la de extender el régimen jurídico del matrimonio tal y como estaba también a las parejas homosexuales que decidan someterse a él. Este planteamiento supone la remisión en bloque al régimen del matrimonio heterosexual, lo que sin lugar a dudas ha impedido a nuestro legislador (?) meditar suficientemente y, en consecuencia, dar solución expresa a problemas específicos del matrimonio homosexual”[15].
Desde la órbita del derecho internacional privado, tampoco la nueva ley ha incluido previsiones específicas para el caso de matrimonios homosexuales celebrados entre personas de, por ejemplo, diversa nacionalidad o domiciliadas en distintos Estados. Dado que es innegable que en la sociedad multicultural y globalizada en la que vivimos -y en la que cada vez son más frecuentes los matrimonios mixtos- la regulación del matrimonio homosexual va a tener una repercusión directa en los asuntos de tráfico jurídico externo[16], una diversidad de situaciones polémicas, y por qué no conflictivas, deberán ser resueltas por los principios y normas de derecho internacional privado ya existentes para el matrimonio heterosexual, incluso cuando -dada la complejidad de la institución regulada- hubiesen requerido del dictado de normas específicas.
Por su parte, tal vez el tema más emblemático respecto de los matrimonios homosexuales mixtos, es decir entre personas del mismo sexo y domiciliadas en diferentes Estados es la validez de dicho matrimonio que, en el ámbito del derecho internacional privado, se traduce, primordialmente, en definir la ley aplicable llamada a regir esta cuestión.
La reforma introducida por la ley N° 26.618 guarda silencio respecto de las cuestiones atinentes al derecho internacional privado referidas al matrimonio homosexual, cuestiones que, como aclaramos, adquieren mayor relevancia y frecuencia en una sociedad intercultural y globalizada como la actual.
En vistas de la extensión efectuada por la ley N° 26.618 no caben dudas de que las normas de conflicto del régimen jurídico del matrimonio, tal y como estaba previsto originalmente para matrimonios heterosexuales, también han de aplicarse a los matrimonios conformados por personas de igual sexo. Consecuentemente, la norma de conflicto aplicable a la validez del matrimonio homosexual será el artículo 159 de nuestro Código Civil.
Conforme dicho artículo “las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración” rechazando expresamente la aplicación del fraude a la ley a estas circunstancias al completar que dicha ley se aplicará “aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen.” No cabe duda alguna que las formas (validez extrínseca) y las cuestiones relacionadas al consentimiento y la capacidad de contraer matrimonio (validez intrínseca) según nuestro Código Civil se rigen por el lugar de celebración[17].
En consideración de lo antedicho, a continuación planteamos el análisis específico de una gran problemática que, a nuestro modo de ver, surge en torno a la validez de los matrimonios homosexuales: la validez en Argentina de aquellos matrimonios celebrados en el extranjero por personas domiciliadas en Argentina[18].
3. Reconocimiento en Argentina del matrimonio homosexual celebrado en el extranjero
Como bien se expuso en el apartado 1 del presente análisis, desde hace ya varios años ciertas legislaciones -primordialmente europeas- han receptado la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio reconociéndole similares, y en muchos casos idénticos, efectos y consecuencias jurídicas que las atribuidas a los matrimonios heterosexuales. Sin embargo, el hecho de que este tipo de matrimonios sea jurídicamente receptado tan solo en algunos países del mundo trae aparejada la necesaria problemática del reconocimiento o desconocimiento de dichos matrimonios en aquellos países que no lo han receptado.
Esta última había sido la situación de Argentina previa al dictado de la ley N° 26.618, es decir se trataba de un país que no concebía en su legislación interna la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contrajeran matrimonio.
Este quiebre que se produjo en la historia legislativa argentina en materia de matrimonio con la promulgación de la ley Nº 26.618 el pasado 21 de julio, trae aparejado tres principales derivaciones o interrogantes:
Por un lado, ¿cuál era la situación previa al dictado de la ley N° 26.618 en cuanto al reconocimiento o desconocimiento de aquellos matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo?
Por otro lado, ¿cuál será la situación, posterior al dictado la ley Nº 26.618, en cuanto al reconocimiento o desconocimiento de aquellos matrimonios celebrados en el extranjero previo al 21 de julio de 2010 por personas del mismo sexo?
Por último, ¿cuál es la situación actual, habiéndose dictado la ley Nº 26.618, en cuanto al reconocimiento o desconocimiento de aquellos matrimonios celebrados en el extranjero luego del 21 de julio de 2010 por personas del mismo sexo?
A modo de comentario general, debemos remarcar que tratándose en los tres casos planteados de matrimonios celebrados en el extranjero cuyo reconocimiento se pretende en Argentina, las partes que soliciten el reconocimiento del mismo tendrán la carga de probar dicho matrimonio. Es decir que el reconocimiento del matrimonio celebrado en el extranjero, el análisis de su validez y efectos operaría como una cuestión previa de derecho internacional privado.
En este sentido, y según lo dispuesto por el artículo 161 del Código Civil, la ley que ha de determinar los requisitos y las formas en las cuales dicho matrimonio celebrado en el extranjero ha de probarse en Argentina es la ley del lugar de celebración. Es decir, el principio rector en esta cuestión es el del lugar de celebración.
Analicemos, ahora, puntualmente cada una de las situaciones previamente planteadas.
(a) Situación previa al dictado de la ley Nº 26.618 en cuanto al reconocimiento de matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero
Previo a adentrarnos en el análisis de este supuesto, debemos aclarar que no se ha registrado en la jurisprudencia argentina precedente alguno a este respecto, por lo que las alternativas que se plantean a continuación son meramente teóricas y a los fines académicos pues, nótese, ante el dictado de la ley Nº 26.618 esta hipótesis ya no podrá configurarse en el futuro.
Imaginemos la siguiente situación:
El Sr. X, argentino y domiciliado originalmente en Argentina, y el Sr. Y, también argentino y domiciliado en Argentina, deciden en el año 2006 mudar su domicilio a España, presentarse ante el juez encargado del Registro Civil respectivo de España[19] y contraer matrimonio. En el año 2007, la pareja (casada conforme la ley española) regresa a vivir a la Argentina (en donde fija su nuevo domicilio). En el año 2008, el Sr. Y sufre un accidente en el cual pierde la vida. El Sr. X se presenta, ese mismo año, ante los tribunales civiles argentinos solicitando se lo reconozca como heredero del Sr. Y, con quien alega encontrarse legalmente casado.
¿Cómo hubiese resuelto esta cuestión el tribunal argentino en el año 2008, cuando la ley Nº 26.618 no había sido sancionada aún y no existía la posibilidad de que las parejas del mismo sexo celebraran matrimonio? Aún más, ¿cómo debe resolver hoy el magistrado teniendo en cuenta que, como principio general del derecho, el derecho aplicable a cada relación jurídica es el vigente al momento en que sucedieron los hechos?, ya que esa ley es la que debe decidir y regular los derechos y obligaciones emergentes de la relación jurídica.
Comencemos por recordar que, previo a la sanción de la ley Nº 26.618, el matrimonio en Argentina estaba definido por los elementos enumerados en el artículo 172 el cual establecía que era “indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”, en otras palabras, el matrimonio en Argentina era concebido exclusivamente como la unión de un hombre y una mujer.
Es decir que la diversidad de sexos era una característica esencial del matrimonio, hacía a su noción o concepto. Esto nos coloca frente a una de las llamadas cuestiones propias del derecho internacional privado, como lo es el tema de las calificaciones[20].
Es decir que si el juez argentino para poder determinar la ley aplicable al matrimonio internacional, debía previamente identificar, calificar a esa relación jurídica como matrimonio; y si en esa labor optaba por buscar en el derecho sustantivo argentino -lex fori- podría concluir que dicha unión no era un matrimonio por faltar un elemento esencial cual es la diversidad de sexos.
Teniendo en cuenta esta calificación de matrimonio que establecía la ley argentina; ¿hubiese sido posible que el juez argentino calificara como matrimonio conforme la ley argentina a esa unión que, bajo ley extranjera, era considerado un matrimonio propiamente dicho cuando Argentina concebía al matrimonio pura y exclusivamente como la unión de dos personas de distinto sexo?
Frente a este tipo de situaciones en las cuales una determinada institución o categoría jurídica extranjera pretende ser reconocida en un país del extranjero cuyo ordenamiento no ha concebido expresamente dicha institución o categoría jurídica, la doctrina y la jurisprudencia internacionalista ha tomado tres posturas: (i) dado que se trata de una institución desconocida y extraña al derecho del foro dicha institución o categoría jurídica, aunque legítima y válida en el extranjero, no se le reconocerá efectos o virtualidad alguna en el derecho del foro; (ii) intentar transponer dicha institución o categoría jurídica a las instituciones de derecho interno que el ordenamiento del foro reconoce y que, por su similitud, pueden asemejarse a dicha institución extranjera cuyo reconocimiento se pretende; o, finalmente, (iii) introducir esta figura en el derecho del Estado que la desconoce y regularla de una manera autónoma.
Evidentemente, la primera solución, que implica que los derechos desconocidos por el ordenamiento jurídico del foro desaparecen con el cambio de ley aplicable, pugna por su radicalidad con la idea de protección de los derechos adquiridos en las relaciones privadas internacionales[21]. Es por ello que la doctrina, en su mayoría, favorece la aplicación de la segunda alternativa siempre que la transposición de dicha institución extranjera no vulnere los principios fundamentales del derecho del foro.
Volviendo al caso hipotético planteado, claro está que el matrimonio homosexual allá por el año 2008 era una figura no reconocida por nuestro derecho por lo que el juez habría tenido que optar por algunas de las tres posibilidades antes mencionadas. Asumamos que, siguiendo la corriente doctrinaria mayoritaria, el juez hubiese decidido seguir la segunda de las alternativas e intentar transponer la figura del matrimonio homosexual a alguna de las instituciones de derecho ya existentes en donde hubiese encontrado, por un lado, una figura como ser la del matrimonio (heterosexual) que postula la existencia de dos personas de distinto sexo y, por el otro, la noción de unión civil que, si bien receptada por algunas jurisdicciones para el caso de parejas homosexuales, no reconoce la totalidad de efectos y derechos que se derivan de un matrimonio propiamente dicho.
Ante la posible asimilación del matrimonio homosexual al matrimonio (heterosexual) argentino con todos los efectos y consecuencias que tal categorización conlleva el juez argentino se habría encontrado con otra cuestión de derecho internacional privado que, de configurarse, habrá obstado la aplicación de ese derecho extranjero y el consecuente reconocimiento del matrimonio homosexual celebrado en España, esto es, el orden público internacional.
Pues bien, parece claro que, al menos previo al dictado de la ley Nº 26.618, el orden público internacional argentino se oponía a la aplicación de un derecho extranjero que otorgaría a la pareja homosexual los mismos derecho y obligaciones que el derecho argentino, según sus principios básicos y fundamentales del derecho de familia, solo reservaba para los matrimonios (concebido como la unión de un hombre y una mujer). Atento ello, el juez no podría haber pretendido ampliar la categoría de “matrimonio” para incluir en ella una unión que hubiese implicado la vulneración de principios básicos y fundamentales del derecho argentino.
Siendo imposible la asimilación de la institución al matrimonio (heterosexual) por la injerencia del orden público internacional argentino, el juez podría haber optado por reconocerle algunos efectos a ese matrimonio homosexual celebrado en el extranjero asimilando esa unión a una unión civil bajo el derecho argentino, la cual sí alcanza las uniones de parejas homosexuales[22]. Se elimina aquí, claramente, la problemática del orden público internacional. Nótese, sin embargo, que los efectos, derecho y obligaciones que se derivan de una unión civil y que consecuentemente serian adjudicados a ese matrimonio celebrado en el extranjero, son extremadamente reducidos en comparación con los efectos, derechos y obligaciones que se derivan de un matrimonio. Por otra parte, cabe recordar que el reconocimiento de la unión civil no tenía alcance nacional.
Por último, el juez incluso podría haber considerado analizar la noción de fraude a ley en la situación planteada, en cuyo caso incluso la asimilación del matrimonio homosexual a la unión civil de nuestro derecho hubiese sido imposible. En este sentido, el hecho de que el Sr. X y el Sr. Y originalmente domiciliados en Argentina mudaran su domicilio a España, donde contrajeron matrimonio, y al año siguiente regresaran a Argentina puede ser indicativo de la intención fraudulenta de las partes de ampararse bajo las leyes de dicho país que los habilitaban a contraer matrimonio.
Asumiendo que este hubiese sido el caso y que se hubieran configurado todos los elementos constitutivos del supuesto de fraude a la ley, el juez se podría haber encontrado con una nueva interrogante al analizar el artículo 159 del Código Civil.
A este respecto, recordemos que la norma de conflicto aplicable a la validez del matrimonio en nuestro derecho interno es el artículo 159 del Código Civil, el cual sujeta las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio a la lex loci celebratoni rechazando expresamente la aplicación del fraude a la ley al disponer que dicha ley se aplicará “aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen”.
Si consideramos que la identidad o diversidad de sexos de los contrayentes es una cuestión que hace a la capacidad de los mismos para contraer matrimonio, entonces no hubiese sido posible aplicar a este supuesto el mecanismo de fraude a la ley, toda vez que la capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio, según lo dispuesto por el artículo antes citado, se rige por la ley del lugar de celebración del matrimonio incluso cuando estos hubiesen mudado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen. En este caso no podría haberse negado reconocimiento sobre la base del fraude a la ley, sin perjurio de todo lo antes desarrollado respecto de las calificaciones y del orden público internacional.
Por su parte, si consideramos que la identidad o diversidad de sexos de los contrayentes es una cuestión de fondo, en el sentido de elemento constitutivo de la institución o figura del matrimonio, entonces sí podrá aplicarse la noción del fraude a la ley argentina y, por consiguiente, aplicar a la situación aquel derecho que las partes (en el caso, el Sr. X y el Sr. Y) intentaron evadir, es decir, en el caso planteado, el derecho argentino. No cabe dudas que, siendo aplicable el derecho argentino, el matrimonio homosexual no hubiese sido reconocido ni hubiese surtido efecto alguno en el territorio.
Como puede verse, las alternativas son varias y las posturas de los jueces podrían haber sido disímiles mas todo ello ha perdido relevancia en el presente pues con el dictado de la ley Nº 26.618 la hipótesis planteada ya no podrá configurarse en la realidad y, consecuentemente, todas las elaboraciones antes referidas han perdido todo tipo de virtualidad.
(b) Situación actual en cuanto al reconocimiento de matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero previo al 21 de julio de 2010
Imaginemos, ahora, la misma situación planteada en el ítem (a), solo que en este caso el accidente del Sr. Y se produjo en agosto de 2010 y el Sr. X se presentó ante los tribunales civiles argentinos solicitando se le reconozca su vocación hereditaria en septiembre de 2010.
A diferencia del primer supuesto aquí planteado, aunque esta situación no ha sido aún traída a consideración de los tribunales argentinos, se trata de una hipótesis que, por los hechos y supuestos que presenta, es dable de presentarse en un futuro, posiblemente, no muy lejano.
Es probable que, por el paralelismo que podría trazarse entre una y otra situación, llegado el caso las soluciones que se esbocen respecto del reconocimiento de este tipo de matrimonios sean sustancialmente similares a las desarrolladas para el caso del reconocimiento de un divorcio decretado en el extranjero y el subsiguiente matrimonio celebrado en el extranjero (existiendo un primer matrimonio celebrado en la Argentina ) cuando en nuestro país no existía la ley que admitía el divorcio vincular[23].
El paralelismo es claro, pues en ambos casos existe un primer período en el que en el país no se admitía una determinada situación (en un caso, la obtención de un divorcio vincular con la posibilidad de celebrar un segundo matrimonio valido y, en el otro, la posibilidad de celebrar un matrimonio entre personas del mismo sexo en la Argentina ) y un segundo período iniciado con la introducción de una ley que admite la situación que anteriormente no era aceptada en nuestra legislación (en el primer caso la ley N° 23.515 que admite el divorcio vincular y, en el otro, la ley N° 26.618 que admite la celebración de un matrimonio entre personas del mismo sexo).
A este respecto, dentro de la vasta jurisprudencia que encontramos respecto de la validez o invalidez del matrimonio celebrado en el extranjero cuando el vínculo anterior se encontraba también disuelto mediante sentencia extranjera, advertimos que los jueces han recurrido en ciertos momentos a la aplicación del fraude a la ley y en otros momentos a la aplicación del concepto del orden público internacional, y se ha alegado que el matrimonio subsiguiente era nulo, anulable, inexistente, válido pero sin efectos en el territorio argentino.
En un primer momento, el desconocimiento de un segundo matrimonio en muchos casos se fundamentó en la existencia de fraude a la ley argumentando que las partes contrajeron nuevas nupcias en el extranjero, y en la mayoría de los casos incluso mudaron su domicilio a dicho lugar, con el único fin de evitar la aplicación de la ley argentina que, como bien se mencionó, no receptaba la posibilidad de disolver el vinculo matrimonial mediante el divorcio[24].
Posteriormente, la jurisprudencia fue dejando de lado la aplicación de la institución del fraude a la ley y se inclinó por la aplicación del concepto de orden público internacional a este tipo de situaciones[25] por entender que no cabe imponer al régimen jurídico argentino la validez extraterritorial de un matrimonio que puede ser válido en el extranjero pero que se opone a sustanciales principios de orden público interno e Internacional según nuestro derecho[26].
Como hemos destacado en trabajos anteriores[27], la aplicación del instituto del orden público internacional o del fraude a la ley no debe hacerse de forma conjunta a un mismo caso, y los tribunales deberán unificar sus criterios para evitar fallos disímiles ante situaciones de hecho análogas. Pues bien, la aplicación de uno u otro instituto a un caso como el planteado en esta hipótesis, dada la mecánica y funcionamiento propio de cada uno de ellos, conducirá a soluciones distintas.
El orden público internacional tiene una mecánica diferente al fraude a la ley, que lejos de buscar la aplicación de la ley imperativa desplazada (fraudulentamente), impone la aplicación del derecho del juez cuando la norma extranjera -a la que condujo la norma de conflicto- vulnera principios fundamentales de su ordenamiento jurídico. El fraude a la ley se configura al momento en que se produce la conjunción de sus dos elementos constitutivos: actos e intención (corpus y animus) y los actos realizados no se purgan por el paso del tiempo pues la ley que se intentó evadir fue la vigente al momento de la realización del acto y ello no variará aunque la ley sea modificada posteriormente. El fraude se produjo al momento de la realización de los actos con intención fraudulenta y ello no puede convalidarse con una modificación posterior de la ley. En cambio, en el caso del orden público internacional las partes no actuaron en contra de normas imperativas por lo que cuando los valores de una sociedad se han modificado y los principios de su orden jurídico han mutado, varía también su orden público internacional y, por lo tanto, no cabría hacer claudicar situaciones legítimamente constituidas bajo el imperio de la ley que le es propia por invocación a un concepto de orden público internacional que no tiende a proteger valores actuales, es decir por aplicación de un orden público internacional que ya no es tal.
Teniendo en cuanta las diferencias explicadas en el párrafo anterior, resulta evidente que la aplicación de uno u otro instituto al reconocimiento de un matrimonio homosexual celebrado en el extranjero previo a la sanción de la ley Nº 26.618 en Argentina puede llevar a conclusiones y efectos diversos.
Supongamos que el juez analiza la situación planteada y concluye que el supuesto analizado cuadra bajo el instituto de fraude a la ley toda vez que el Sr. X y el Sr. Y mudaron sus domicilios a España con la sola intención de ampararse bajo las leyes españolas que los habilitaban a contraer matrimonio y sustraerse de las leyes argentinas que no les otorgaban dicha prerrogativa. Dado que el fraude a la ley se configura al momento en que se produce la conjunción de sus dos elementos constitutivos, no podría sostenerse la validez de este matrimonio celebrado en el extranjero pues la sanción de la ley N° 26.618 no altera en nada la aplicación del instituto y de su respectiva sanción, cual es aplicar al acto fraudulento la ley que las partes intentaron evadir.
Recordamos en este punto que, como se explicó anteriormente, la norma de conflicto aplicable a la validez del matrimonio en nuestro derecho interno (el artículo 159 del Código Civil) sujeta las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio a la lex loci celebratoni (rechazando expresamente la idea del fraude a la ley en esta actitud) al disponer que dicha ley se aplicará “aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen.”.
Como mencionamos al analizar la primera hipótesis, si se considera que la identidad o diversidad de sexos de los contrayentes es una cuestión que hace a su capacidad para contraer matrimonio, no podría negarse reconocimiento sobre la base del fraude a la ley. Pero si, en cambio, se considera que la identidad o diversidad de sexos de los contrayentes es una cuestión de fondo, en el sentido de elemento constitutivo de la institución o figura del matrimonio, entonces sí podría aplicarse la noción del fraude a la ley argentina y, por consiguiente, el juez desconocería así toda validez al matrimonio celebrado en España.
Supongamos ahora que el juez, al analizar la cuestión, decide que la hipótesis bajo análisis no encuadra bajo el supuesto de fraude a la ley sino que se trata de una cuestión de orden público internacional. Teniendo en cuenta el criterio de actualidad y mutabilidad del orden público internacional, no habría razón alguna para desconocer validez al matrimonio celebrado en España pues, ante el dictado de la ley N° 26.618, el orden público argentino ha mutado en lo que se refiere al matrimonio y, por lo tanto, ha perdido todo interés en hacer claudicar este tipo de matrimonios en base a un orden público que, si bien existía la momento de su celebración, ya no es tal en la actualidad, y no podría sostenerse con fundamento que el matrimonio celebrado en el extranjero entre personas de igual sexo afecta la moral y buenas costumbres o vulnera principios fundamentales del ordenamiento jurídico argentino cuando el propio derecho nacional lo regula.
Dada la diversidad de efectos que pueden seguirse de la aplicación de uno u otro instituto, resulta evidente la importancia de que exista uniformidad entre la aplicación que hagan los distintos tribunales y la necesidad de que quienes aplican la ley tengan un conocimiento y distinción cabal de las cuestiones propias de derecho internacional privado que son susceptibles de ser aplicadas a la relación jurídica internacional, pues una elección apresurada de los institutos, soluciones que proporciona el derecho internacional privado puede derivar en importantes diferencias y a veces, enormes injusticias.
(c) Situación actual en cuanto al reconocimiento de matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero posteriormente al 21 de julio de 2010
Imaginemos, por último, la misma situación planteada en el ítem (a), solo que en este caso el matrimonio se celebró en España en agosto de 2010, el accidente del el Sr. Y se produjo en septiembre de 2010 y el Sr. X se presentó ante los tribunales civiles argentinos solicitando se le reconozca su vocación hereditaria en octubre de 2010.
Esta tercera hipótesis es la más sencilla y no conlleva grandes problemáticas intencionales como en los dos supuestos anteriores.
En este caso, la cuestión se centra en la acreditación por parte del o los contrayentes, según sea el caso en el que se presente la cuestión, del matrimonio celebrado en el extranjero. Se deberá probar la existencia de aquel matrimonio celebrado en el extranjero cuyo reconocimiento se pretende obtener en Argentina.
Como adelantáramos al comienzo, la ley que ha de determinar los requisitos y las formas en las cuales dicho matrimonio celebrado en el extranjero ha de probarse en Argentina es la ley del lugar de celebración. A este respecto el artículo 161 de nuestro Código Civil dispone “La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración”.
Resulta claro de la norma transcripta que el principio rector es el del lugar de celebración. Ahora bien, si bien el artículo 161 establece claramente la pauta genérica, este guarda silencio respecto del tipo de prueba al cual se refiere, pues no distingue si se trata de prueba directa o prueba indirecta o supletoria. En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que, puesto que el artículo 161 hace referencia a la prueba sin más calificativos, el régimen de la prueba supletoria, como todo lo que se vincula a la forma de los actos jurídicos, también debe regirse por la ley del lugar de celebración.[28]
Por su parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que ante la imposibilidad de probar el matrimonio conforme la ley del lugar de celebración, será posible recurrir a la prueba supletoria establecida por la lex fori[29].
La forma típica de probar un matrimonio celebrado en el extranjero es mediante la presentación de las partidas de los registros correspondientes (es decir, las partidas o actas de matrimonio extranjeras), debidamente certificadas, las cuales serán consideradas válidas sin necesidad de que quien pretende probar el matrimonio celebrado en el extranjero deba producir prueba corroborante adicional a la partida ya presentada. Corresponderá, en este sentido, a la parte que se opone a la prueba presentada demostrar la falta de legitimidad de las partidas, por ejemplo, arguyendo y probando su falsedad. Nótese que no se trata de probar la ley extranjera, según lo previsto por el artículo 13 del Código Civil, sino simplemente de acreditar el vínculo familiar, que se prueba por las partidas debidamente legalizadas del país de origen[30].
Las partidas extranjeras pueden, de conformidad con lo dispuesto por el decreto-ley 8204/63, ser registradas, así como las certificaciones correspondientes, debiendo autorizarlo un magistrado. La documentación deberá ser legalizada conforme a la ley del país de donde proceda y visada por la autoridad consular argentina pertinente. Sin embargo, si la documentación proviene de un Estado vinculado a la Convención de la Haya de 1961 sobre “Supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros”, aprobada por la República Argentina por ley 23.548 del 1 de diciembre de 1986 , solamente será necesaria la certificación diplomática o consular del país donde se intente hacer valer.[31]
4. Conclusiones
Ya sea que se pueda estar a favor o en contra de la modificación introducida mediante la ley Nº 26.618, cuestión que quedará reservada a las propias convicciones personales, morales y religiosas de cada uno, resulta evidente que la redacción y dictado de la ley Nº 26.618 no recibió el análisis y debate que merecía dada la entidad e importancia de la reforma que con ella estaba siendo introducida.
Al limitar el debate a las modificaciones de los requisitos del matrimonio, se han efectuado en la legislación argentina leves retoques terminológicos, tendientes a eliminar cualquier discriminación por razón del sexo, y se ha perdido la oportunidad de tratar temas necesarios para una organización eficiente del matrimonio, como célula primordial de la organización familiar y, consecuentemente, social.
Vemos así en las noticias como se plantean permanentemente cuestiones relativas al tema de adopción, apellido de los hijos, entre otros, que son llevados ante los tribunales por falta de una adecuada y oportuna regulación.
Desde nuestra asignatura, desde la óptica del derecho internacional privado, hemos intentado desarrollar, o al menos poner en evidencia, algunos temas que pueden presentarse frente al reconocimiento de un matrimonio entre personas de igual sexo – principalmente cuestiones vinculadas con las calificaciones, el fraude a la ley y la cuestión del orden público internacional argentino- que no han sido objeto de la reforma y que, por tanto, no tienen una solución clara y uniforme y pueden presentar dificultades de variada índole a personas del mismo sexo contraigan matrimonio.
Quizá la reforma hubiere sido una buena oportunidad para aclarar estas cuestiones y fijar una postura clara al respecto evitando que, el día de mañana, se arriben a soluciones contradictorias dentro de la misma jurisprudencia argentina. Por ejemplo, hubiese sido sumamente importante definir, a modo de ejemplo y entre otras cuestiones, si el juez argentino tiene la obligación de calificar la unión de conformidad con la lex fori o la lex causae o determinar si el sexo de los contrayentes hace a una cuestión de capacidad para contraer matrimonio.
Frente a la diversidad de teorías que en el ámbito internacional son utilizadas para resolver y dar solución a los problemas propios del derecho internacional privado, y frente al silencio del derecho argentino, el juez podrá valerse de cualquiera de ellas para resolver la cuestión según lo considere más apropiado. Como bien evidencia la historia jurisprudencial argentina en materia de la indisolubilidad del matrimonio y divorcio vincular, los tribunales pueden arribar a soluciones diversas, con argumentos y fundamentos distintos, que muchas veces pueden resultar contradictorios.
Hemos dicho antes de ahora que el derecho internacional privado cuenta con herramientas que contribuyen a buscar y proporcionar la solución más acorde a cada relación jurídica privada, protegiendo adecuadamente los intereses del Estado y su soberanía legislativa. Bastaría acertar en utilizarlas adecuadamente a fin de regular cada relación jurídica internacional con el derecho más conforme con su naturaleza y esencia.
También hemos sostenido que su debida aplicación dependerá de la sensibilidad del intérprete, más o menos propenso a mirar por encima de las fronteras estaduales, más o menos abierto a la recepción de concepciones diferentes, pero siempre atento a la protección de los más claros principios que sostienen impregnan su sistema jurídico.
Siguiendo los pasos de nuestra maestra, cabe quizás afirmar que el principio rector que domina esta delicada cuestión es el avance de la extraterritorialidad sobre la territorialidad, de la moderación sobre la discrecionalidad, y concluimos que quizás sea de toda prudencia, dentro de un área como es la del derecho internacional privado, esforzarse por superar las fronteras no solamente las territoriales sino las que obstaculizan y perturban los pensamientos anclados que encierran prejuicios y discriminaciones[32].
Más allá que el derecho internacional ofrezca posibles soluciones a los casos iusprivatistas internacionales, reiteramos, que dado la profunda globalización que permite con gran facilidad a las personas trasponer las fronteras estaduales y la internacionalización de las relaciones jurídicas, los legisladores deberían también evaluar estos elementos cada vez que se emprende la modificación de cualquier instituto jurídico, máxime cuando están llamados a afectar profundamente a la sociedad.
BIBLIOGRAFÍA
BATIFFOL-LAGARDE, Traité de Droit International Privé, Tomo I, Décima Edición. París. Francia.
BELLUSCIO, Augusto; “El matrimonio homosexual celebrado en el extranjero”, LL 2008-B, 906.
BIOCCA, Stella Maris; FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara, BASZ, Victoria, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General, Editorial Universidad, Edición 2003.
CALANDRELLI, Alcides. Cuestiones de Derecho Internacional Privado. 1911.
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier: Derecho Internacional Privado – Volumen I. Editorial Comares. 3º edición. Granada 2002.
FERNANDEZ ROZAS, José y SANCHEZ LORENZO, Sixto, Curso de Derecho Internacional Privado, Civitas, 1993.
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara y RODRÍGUEZ Mónica Sofía, “Matrimonios en fraude a la ley argentina: Réquiem para una muerte anunciada”. Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración , elDial.com.
FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L., “Divorcio y orden público internacional: una pareja indisoluble para el Derecho Internacional Privado Argentino?”, en FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L., Colección de Análisis jurisprudencial, Derecho Internacional Privado y de la Integración , Ed. La Ley , Buenos Aires, 2004.
FELDSTEIN de CARDENAS, Sara Lidia, Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Editorial Universidad, 2000.
FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara, Derecho Internacional Privado, en ALTERINI, Atilio A – LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs), Reformas al Código Civil, tomo 18, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994.
FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. “El conflicto de civilizaciones. Una nueva mirada al Derecho Internacional Privado”, Ensayo publicado en Revista Plenario, Año 4, N° 35, AABA. 1997.
FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara, ” El orden público internacional: Una mirada desde el derecho internacional privado contemporáneo”, en el Libro Homenaje al profesor Alberto Bueres. XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ed. Hammurabi. 2001. Publicado también en Revista de Derecho Número 6, Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. 2004.
FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara; BASZ, Victoria, “El Derecho Internacional Privado frente a la reforma constitucional”, ps. 1128-1129, en LL 1995-E, p. 1127, Sec. Doctrina.
FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos; “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado Nº 25, 2009.
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988.
KALLER DE ORCHANSKY, Berta; Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1994.
KALLER DE ORCHANSKY, Berta; ” La Doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina”, 1970, en LL t 140, p. 1116, Sec. Doctrina.
MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Sobre divorcio vincular y orden público (Matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen en virtud de matrimonio anterior celebrado en la Argentina )” en JA 1997-IV, 654.
NIBOYET, J. P.: Principios de Derecho Internacional Privado. selección traducida y adicionada co legislación española por Andrés Rodríguez Ramón. Editorial Reus. Madrid. 1.930.
OTTOSSON, Daniel, “Informe 2010 sobre Homofobia de Estado en el mundo”, Universidad de Södertörn, en Estocolmo (Suecia), 2010, disponible en: http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA-Homofobia_de_Estado_2010.pdf.
PARDO, Antonio J., Derecho Internacional Privado. Parte General, Buenos Aires, 1976.
PARRA-ARANGUREN, Gonzalo, “La ley venezolana de 1998 sobre derecho internacional privado”, Separata de la Revista de la Fundación de la Procuraduría N ° 22, Caracas, 1999.
PEREZNIETO CASTRO, Leonel, Derecho Internacional Privado. Parte General. Oxford University Press. 1998.
RODRÍGUEZ Mónica y BIANCHI Daniela, “El matrimonio celebrado en el extranjero: fraude a la ley vs. orden público internacional ¿habrá alguna vez un vencedor? (comentario al fallo B.N.S. s/ sucesión ab intestato”), ElDial, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración , 2010.
RODRÍGUEZ VAZQUEZ, Maria Ángeles, “Los matrimonios entre personas del mismo sexo en el derecho internacional privado español”, publicado en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLI, num. 122, mayo-agosto 2008.
SAVIGNY, Federico Carlos, Sistema de Derecho Romano Actual, Volumen Octavo, Berlín, 1849.
SMITH, Juan Carlos, “El orden público como concepto y como status social”, 1963, en LL. T. 120.
VICO, Carlos María, Curso de Derecho internacional Privado, 2ª Edición. Tomo I y II. Biblioteca Jurídica Argentina. Buenos Aires, Argentina, 1935. Derecho Internacional Privado. Tomo I, Sexta Edición. Buenos Aires. 1967.
—————————————-
[1] Doctora en Derecho Internacional UBA. Titular de Derecho Internacional Privado UCASAL. Profesora Adjunta regular de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Profesora de la Maestría de D.I.Pr. -UBA-, y Negocios Internacionales -UCES-. Profesora del Doctorado en Derecho Privado -UCES- Ex Becaria de Doctorado de la UBA , Investigadora Adscripta del Instituto Dr. Ambrosio Gioja -UBA-, Coordinadora Académica del Instituto de Derecho Internacional Privado del CASI, Coordinadora del Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración de elDial.com. Ed. Abremática.
[2] Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires y Traductora Pública en idioma inglés egresada de la Universidad Católica Argentina. Ayudante de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Asociada del estudio M. & M. Bomchil en el departamento de Servicios Financieros y Mercado de Capitales.
[3] Es importante notar en este punto que así como hay una gran diversidad de países que admiten y reconocen efectos legales a los matrimonios contraídos por parejas del mismo sexo, existen aún en la actualidad un gran número de legislaciones que consideran la homosexualidad como un delito. Según el “Informe 2010 sobre Homofobia de Estado en el mundo”, un estudio realizado en mayo de 2010 por Daniel Ottosson de la Universidad de Södertörn, en Estocolmo (Suecia) para la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex (ILGA), 76 países alrededor del mundo todavía consideran la homosexualidad como ilegal, cinco de los cuales castigan los actos homosexuales con la pena de muerte. Dicho informe se encuentra disponible en: http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA-Homofobia_de_Estado_2010.pdf.
[4] Este tipo de uniones otorga a las parejas un status similar al que otorga el matrimonio propiamente dicho, generándose el consiguiente abanico de derechos y obligaciones. Normalmente, este tipo de uniones civiles es receptado por la gran mayoría de las legislaciones cuando involucra a parejas de distinto sexo aunque en algunos países este tipo de unión se admite también para las parejas de igual sexo. En este último sentido, países como la Finlandia , Dinamarca, Francia, Alemania, Islandia, Hungría, Luxemburgo, República Checa, Eslovenia, Reino Unido, Uruguay, Ecuador y Brasil, entre otros, han dictado leyes por las cuales las parejas del mismo sexo pueden acceder a este tipo de reconocimiento.
[5] Implica en reconocimiento de un número de derechos y obligaciones, taxativamente enumeradas por ley, a aquellas parejas que registren su cohabitación ante los registros de las respectivas jurisdicciones. Andorra y República Checa han legislado, entre otros, este tipo de reconocimiento para parejas de mismo sexo.
[6] Bajo esta figura un número significativamente reducido de derechos y obligaciones se les reconocen automáticamente a aquellas personas que hayan convivido, sin que lo hayan registrado, durante un determinado período de tiempo que varía de legislación en legislación. Encontramos este tipo de reconocimiento para parejas del mismo sexo en países tales como Austria, Croacia, Hungría y Colombia, entre otros.
[7] Vale destacar que en el año 2008, la Corte Suprema de California admitió el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, a finales de ese mismo año mediante la Propuesta 8 (conocida como “Prop 8” ) se volvió a la anterior concepción de matrimonio no siendo posible la celebración de matrimonios entre personas del mismos sexo, aunque se reconoció validez a aquellos matrimonio homosexuales contraídos durante la vigencia de la ley que los admitía como así también los matrimonios homosexuales celebrados en otros Estados son reconocidos en California.
[8] Belluscio, Augusto; “El matrimonio homosexual celebrado en el extranjero”, LL 2008-B, 906.
[9] Dudgeon c. Reunio Unido de fecha 22 de octubre de 1981 .
[10] L. y V. c. Austria de fecha 9 de enero de 2009 .
[11] Schalk y Kopf c. Austria de fecha 24 de junio de 2010 .
[12] La ley Nº 1.004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ( 12 de diciembre de 2002 ), la ley Nº 3736 de la provincia de Río Negro, la ordenanza aprobada por la Convención Constituyente Municipal de Villa Carlos Paz (Córdoba) el 23 de noviembre de 2007 y la ordenanza del Concejo Deliberante de la Ciudad de Río Cuarto (Córdoba) del 7 de mayo de 2009 habían reconocido a las parejas homosexuales la posibilidad de registrarse como uniones civiles.
[13] Al margen de la obvia modificación introducida en el artículo 172 del Código Civil, el cual en su redacción actual reza “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. (?)”, la ley Nº 26.618 ha modificado una serie de artículos que, en su redacción anterior, referían a “marido”, “esposo”, mujer”, “madre”, “padre”, etc. A modo de ejemplo, la ley Nº 26.618 modificó -en el artículo 188- la fórmula de la declaración que el oficial público del registro debe obtener de los contrayentes, la cual antiguamente consistía en “la declaración de que quieren respectivamente tomarse como marido y mujer” y que actualmente fue sustituida por “la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges”.
[14]”Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo como al constituido por dos (2) personas de distinto sexo.
Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo.” (Artículo 42 de la ley Nº 26.618).
[15] García Rubio, María P. “La modificación del Código Civil en materia de derecho de contraer matrimonio”, citado en Rodríguez Vázquez, Maria Ángeles, “Los matrimonios entre personas del mismo sexo en el derecho internacional privado español”, publicado en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLI, num. 122, mayo-agosto 2008, pág. 913 a 941.
[16] Rodríguez Vázquez, Maria Ángeles, ob.cit. pág 917.
[17] A este respecto, nótese que la redacción actual del artículo 159 aclara la anterior redacción de la ley Nº 2.393 el cual rezaba “La invalidez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 5, y 6 del art. 9 será juzgada en la República por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en él rigen.” El empleo del vocablo “invalidez” sin más aclaración suscitó numerosos debates respecto de si comprendía cuestiones de fondo como ser la capacidad o si solamente incluía las formas del matrimonio. Con la redacción actual introducida por la ley Nº 23.515 en la que se hace expresa referencia a las “las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas” este debate ha sido superado.
[18] Es importante aclarar en este punto, que la “nacionalidad” como punto de conexión o como criterio atributivo de ley aplicable no es seguido por Vélez Sarfield en el Código Civil (aunque sí fue la postura seguida por este jurista en el Código de Comercio). No obstante, dado que es altamente probable que un matrimonio celebrado en el extranjero por nacionales argentinos sea traído a surtir efectos dentro de nuestro territorio, parecería importante analizar esta postura.
[19] Para un mayor ahondamiento en cuanto a la posibilidad de celebrar matrimonios bajo al ley española entre dos personas extranjeras del mismo sexo cuyos ordenamientos jurídicos de origen prohíben tal matrimonio véase la Resolución Circular de la Dirección General de Registros y del Notariado del 26 de julio de 2005 .
[20] Calificar es definir los términos de la norma de Derecho Internacional Privado según un determinado ordenamiento jurídico, fijando su alcance y extensión. Es la operación que consiste en subsumir las relaciones jurídicas, los supuestos en las normas que las describen. Consiste en la averiguación acerca de la categoría jurídica en la que se insertan, se subsumen los hechos o conductas que hayan de regularse.
[21] E. Jayme, “Identité culturelle et integration: le droit international privé postmoderne”, R. Des C, t. 251, 1995, pág. 117 citado por José Carlos Fernández Rozas, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado Nº 25, 2009, pág. 18.
[22] En este sentido se ha pronunciado Augusto Belluscio en su artículo “El matrimonio homosexual celebrado en el extranjero”, ob. cit,, que fuese publicado previo a la sanción de la ley Nº 26.618.
[23] Para un desarrollo en profundidad respecto de las posturas jurisprudenciales de los tribunales argentinos en relación con esta cuestión, véase nuestro trabajo “El matrimonio celebrado en el extranjero: fraude a la ley vs. orden público internacional ¿habrá alguna vez un vencedor? (comentario al fallo B.N.S. s/ sucesión ab intestato”), elDial, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración , 2010. (elDial.com – C13AA)
[24] En este sentido, la Corte Suprema de la Nación en el año 1969 sostuvo en el caso Rosas do Egea, Manuela que “La mujer que se casó en Méjico a pesar de no haberse disuelto, por divorcio, su anterior matrimonio celebrado en la Argentina realizó a sabiendas un acto en abierto fraude a la ley nacional. No puede, pues, ampararse en ella para asumir a los efectos previsionales, el carácter de viuda de su segundo esposo y recibir pensión a la muerte de éste.”
[25] En este orden de ideas, se ha sostenido que “La nulidad de matrimonio entre las partes se rige por el mismo derecho que regula su validez, que es la “lex celebrationis”. Pero, frente al domicilio conyugal en nuestro país y al impedimento de ligamen, debe regir la “lex domicili”, en resguardo del orden público llamado internacional” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 13/09/1979 , “P., M. C. c. P., R. R. s/ succión”). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argumentó que “No cabe imponer al régimen jurídico argentino la validez extraterritorial de un matrimonio que puede ser válido en el extranjero pero que se opone a sustanciales principios de orden público interno e Internacional según nuestro derecho” (Corte Suprema de Justicia de la Nación , 12/05/1969, “R. de E., M. c. Instituto Nac. de Previsión Social”).
[26] Corte Suprema de Justicia de la Nación , 12/05/1969, “R. de E., M. c. Instituto Nac. de Previsión Social”.
[27] Rodríguez Mónica y Bianchi Daniela, “El matrimonio celebrado en el extranjero: fraude a la ley vs. Orden público internacional” ¿Habrá alguna vez un vencedor? Ob.Cit.
[28] Corte Suprema de Justicia de la Nación ; 56:419.
[29] Así lo tiene decidido tradicionalmente la jurisprudencia argentina. Véase el fallo de Cámara Nacional en lo Civil, Sala B, J.A. 1957, t.I, p. 215, con nota de Víctor Romero del Prado, y Sala C, ED, t. 71, p.170 con nota de Werner Goldschmidt. (Feldstein de Cárdenas, Sara; Derecho Internacional Privado. Parte especial; Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, pág. 122).
[30] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “A., H. M. v. I., M. y/u otra”; ( 24/05/1983 ); JA 1984-III-130.
[31] Feldstein de Cárdenas, Sara; Derecho Internacional Privado. Parte especial; Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, pág. 122.
[32] FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara y RODRÍGUEZ Mónica Sofía: “Matrimonios en fraude a la ley argentina: Réquiem para una muerte anunciada”. Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración , (elDial.com – DCDED)
Integramente Desarrollado por: Ing. Amira Eluani – Informática Documental