La protección judicial de los menores de edad
Fuero Prevencional
Introducción
Fuero Prevencional
Introducción
Con el presente trabajo se propone indagar cuáles han sido las medidas implementadas por el Poder Judicial en el Fuero Prevencional de Menores durante el transcurso de su vida. Sin perjuicio de ello, se realizará una sintetizada mención de los cuerpos legales que se fueron sucediendo en el lapso de estos años para luego analizar, primordialmente, el papel cumplido por el Poder Judicial en el fuero que nos ocupa. Nos permitimos hacer un adelanto de opinión, sosteniendo que, de lo expuesto, quedará plenamente demostrado que en el espacio de estos años, en especial de los últimos treinta, la temática minoril no ha sido una cuestión indiferente para el Poder Judicial de Córdoba, dando el mismo respuestas concretas, eficaces y con una celeridad determinante, siendo un ámbito privilegiado para la protección de los derechos de los menores de edad.-
En otro orden de ideas, hemos intitulado la presente obra como “La protección judicial de los menores de edad”, y no utilizar los términos niños, niñas o adolescentes. Gran parte de la doctrina que responden a la posición igualitaria o liberacionista encuentran que la referencia al menor de edad se halla impregnada de discriminación y debe ser reemplazada por los vocablos niño o adolescente . No estamos de acuerdo con esta tesis. La denominación menor de edad se utiliza para distinguir esta etapa de la otra etapa de desarrollo de la vida humana, esto es, de la mayoría de edad. Son términos jurídicos que se utilizan para dividir el curso de la vida humana. El análisis del ordenamiento jurídico vigente nos permite inferir que el Derecho ha buscado la igualdad entre las personas, por lo que en la actualidad jurídica se han visto superadas distinciones que anteriormente diferenciaban a la persona por su condición social, nacionalidad, religión, raza o con motivo del sexo. A pesar de ello, y con el mismo fin de lograr la igualdad, el Derecho consagra una serie de disposiciones tendientes a equiparar a las partes en una situación, que de no ser así, resultaría visiblemente perjudicada la parte más débil. Un claro ejemplo de ello se da en las disposiciones relativas al derecho laboral, donde rige el principio “in dubio pro operario”; otro ejemplo son las disposiciones relativas a la relaciones de consumo (Ley 24.240, modificada por Ley 26361) donde se protege al consumidor por su carácter de sujeto más débil en una relación jurídica de consumo. Por lo tanto el Derecho busca, como criterio rector, la igualdad de derechos no solo eliminando prerrogativas y consiguientes menoscabos, discriminaciones que nos resultan ahora totalmente inaceptables, como las referidas a las personas libres o esclavas, ciudadanos o extranjeros, varones o mujeres, y otras que rigieron durante siglos, sino también protegiendo a los sujetos más débiles otorgándole una serie de derechos por que su condición de debilidad así lo exige. Todo ello para lograr esta mentada igualdad de derechos. Se podría decir que “una igualdad total puede conllevar a una desigualdad”. Lo que se busca es equiparar las condiciones de las personas para ejercer sus derechos en condición de paridad. Asimismo, pese a que esta evolución del derecho encuentra culminación en la mencionada igualdad, persiste y habrá de perdurar una diferenciación que se basa en sustentos naturales y que se justifica por la particular orientación que deben tener las normas. La regulación jurídica de los menores de edad debe distinguirse de la destinada a la persona adulta porque los principios tutelares y pedagógicos a que debe responder imponen la separación . Es decir, que se busca la paridad situacional que conlleve a un orden de igualdad. Este criterio es sostenido tanto por la Convención sobre los Derechos del Niño, como su instrumento antecesor, la Declaración de los Derechos del Niño y hasta por la Declaración Universal de Derechos Humanos.-
Como ya señalamos, el término menor de edad es un concepto jurídico. Es decir, es toda persona que no hubiere cumplido la edad de dieciocho años. No obstante, no debe olvidarse que la ley nacional 23.849, por la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 2, párrafo tercero establece que “Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”, con lo que, a partir de la sanción de la ley 26.579 (P.O. 22/12/2009) el concepto niño, como concepto abarcativo del masculino (niño en sentido estricto) y femenino (niña), se equipara al de menor de edad. En cambio, el término adolescente no es un concepto jurídico . Cuando se hace referencia al menor, como proyección jurídica de la persona sujeto de derecho, en relación con la edad como elemento determinante de su condición jurídica, cabe admitir que tal mención resultará inapropiada en otros ámbitos disciplinarios próximos pero ajenos al derecho, tales como los concernientes a la psicología o a la sociología . Tal como lo señala el prestigioso jurista D’Antonio, es oportuno recordar que si bien la interdisciplina ha abierto un amplio espectro para el conocimiento y el abordaje adecuado de diversos problemas que atañen a la minoría de edad, no por ello deberán trasvasarse al mundo jurídico conceptos o instituciones propias de otros ámbitos científicos. Un claro ejemplo en contradicción con lo anteriormente mencionado es la ley 26.061, con fundamento en la tesis liberacionista, la cual es calificada como peligrosa, además de inútil, por contener una serie de reiterativa de declamaciones rimbombonantes y demagógicas que nada tienen que hacer en un texto legal . Es necesario utilizar los términos adecuados en el campo jurídico y sin miedo a ser tachados de discriminadores, porque, como profesionales del derecho, debemos utilizar conceptos jurídicos, y dejar a los profesionales de otras disciplinas que utilicen sus términos en sus propios ámbitos.-
Por otro lado, sostenemos el sistema binario de protección de los derechos de los menores de edad, uno a cargo del órgano administrativo del Estado, de corte netamente prevencional, y otro a cargo del órgano judicial, a los fines de reestablecer los derechos vulnerados . No compartimos la tesis liberacionista basada, entre otros, en la administrativización de las cuestiones minoriles, que cae en un totalitarismo, en un cúmulo de funciones y concentración de poder, avasallando con esto la división de poderes y quebrantando los cimientos del sistema republicano, tratando de sustraer funciones que son netamente judiciales.-
Hecho estas aclaraciones, no adentraremos en el mundo de la protección judicial en Córdoba.-
Los cuerpos legales que regularon la Justicia de Menores en Córdoba hasta la Ley 9.053
La primera normativa en el ámbito local que se refirió un magistrado de menores fue el decreto-ley provincial N° 6986 (sancionado el 26/03/57), que instituyó la figura del Juez de Menores en la Provincia. Hasta la vigencia de este decreto, era el defensor de menores quien bregaba por los intereses del menor (Art. 98 Ley 3364, sancionada el 29/01/1925), quien debía hacerlos valer ante los tribunales ordinarios. No era una novedad a nivel nacional, atento a que ya se habían creado Tribunales de Menores en las provincias de Buenos Aires (1937), Mendoza (1939), San Juan (1947), Santa Fe (1949) y Chaco (1956), pero sí daba nacimiento a un fuero especializado en la Provincia que contemplaba la especial situación de los menores. En el año 1965 se sanciona la Ley 4873, el Estatuto de la Minoridad, (P.O. 17/01/1966) por el cual se regula más detalladamente la competencia de los Jueces de Menores, estableciéndose en su art. 8 que contaba con una secretaría en cada caso de los siguientes ramos: prevención, corrección, sanción y civil. La ley 7676 (P.O. 08/10/1988) modifica este artículo, estableciendo que el Juez de Menores contará con una secretaría en cada caso de los siguientes ramos: prevención y corrección. Asimismo modifica la competencia de los Jueces de Menores (art. 185). Posteriormente se sanciona la ley 8632 (B.O.: 17/09/97) que modifica el art. 16 de la ley 4873 en cuanto al procedimiento prevencional. En el año 1989 advino la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), primer instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales. Los dirigentes mundiales decidieron que los niños y niñas debían de tener una Convención especial destinada exclusivamente a ellos, ya que los menores de 18 años precisan de cuidados y protección especiales, que los adultos no necesitan. Los dirigentes querían también asegurar que el mundo reconociera que los niños y niñas tenían también derechos humanos . La adopción por nuestro país mediante la ley 23.849 y la posterior consagración del carácter constitucional de la Convención, a través de la reforma constitucional del año 1994, constituyen dos hitos fundamentales en el progreso del reconocimiento de la condición del menor como sujeto de derechos. Por otro lado, en el año 2002, se sanciona en nuestra Provincia la ley 9.053, de Protección Judicial del Niño y del Adolescente (B.O.C. 22/11/2002). Este cuerpo legal se encuentra en consonancia con la CDN, otorgando una protección privilegiada a los menores de edad. No debe dejar de mencionarse que este cuerpo legal local instrumenta un procedimiento de neto corte garantista. El seis de junio del año dos mil siete, la Legislatura cordobesa sanciona la ley 9396, por la cual la Provincia adhiere a los principios y disposiciones prevista en la ley nacional 26.061. Mediante Acuerdo Reglamentario Nº 987, Serie “A”, de fecha cuatro de agosto del año dos mil nueve, complementado por Acuerdo Reglamentario Nº 998, Serie “A”, de fecha uno de marzo del año dos mil diez, ambos del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, se resuelve fijar la nueva competencia de los Juzgados de Menores en lo Prevencional, en el marco de la armonización procedimental de las leyes Nº 9.053 y 9.396 con la Ley Nacional Nº 26.061.-
El papel cumplido por el Poder Judicial de Córdoba
Hasta el año 1984, un mismo Juez de Menores detentaba la competencia correccional y prevencional (tal como lo sostenía el art. 8 de la ley 4873, el Juez de Menores contará con una secretaría en cada caso de los siguientes ramos: prevención, corrección, sanción y civil). Cabe recordar que coexistían por entonces tres Juzgados de Menores en la Ciudad de Córdoba. Mediante el Acuerdo Reglamentario Nº 86, Serie “A” del doce de noviembre del año mil novecientos ochenta y cuatro, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba redistribuye las tareas de los Juzgados de Menores de esta Ciudad con el objeto de lograr mayor eficiencia en las tareas. Fundándose en la necesidad de mejorar la eficiencia de estos Juzgados en mérito a la especialización, advirtiendo que se estaba dando una mayor cantidad y complejidad de causas atinentes a la corrección y prevención de menores en situación irregular (no olvidemos que estaba vigente la ley 10.903), derivadas de las connotaciones que presentaba el entorno social, lo cual requería una atención específica para la implementación de las medidas correctivas y tutelares proporcionadas en cada caso, y agregando que la estructura en cada Juzgado de Menores dispersaba la atención del Magistrado en una pluralidad de causas de tal diversidad que obstaculizaban el conocimiento con la celeridad y profundidad necesarias de los asuntos de despacho diario, el T.S.J. decide asignar competencia específica en materia correccional (art. 1° incs. a, b y c del Estatuto de Minoridad) al Juzgado de Menores de Primera Nominación y en las materias prevencional (art. 1° incs. d, e y f del Estatuto) y civil (art. 1° inc. g del Estatuto) a los Juzgados de Menores de Segunda y Tercera Nominación, todos de la Primera Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad Capital. Como lo plasma el Acuerdo Reglamentario en cuestión, el objetivo principal de esta discriminación jurisdiccional era poder contar con una justicia especializada para cada plataforma fáctica de los menores de edad, decisión certera por parte del Excmo. Tribunal Superior, quien advierte la necesidad de especialización para el fuero que nos ocupa. En el mismo año, es decir en mil novecientos ochenta y cuatro, con fecha veintiuno de septiembre, mediante Acuerdo Reglamentario Nº 81, Serie “A”, el Excmo. T.S.J. decide proveer a los Tribunales de Menores de la Primera Circunscripción Judicial con auxiliares técnicos, designando un psicólogo y dos asistentes sociales. Se funda en la conveniencia de dotar a los Tribunales de profesionales que en forma inmediata asesoren y cumplan con los cometidos que los Señores Jueces de Menores les asignen, dejando en claro que era sin perjuicio de las funciones que correspondía encomendar al Consejo Provincial del Menor. Se procuraba profundizar la atención a las especiales características del menor de edad, comenzando a abordar, de manera interdisciplinaria, sus necesidades psicológicas y sociales desde la órbita del Poder Judicial. Se consideraba así la imposibilidad de reunir en la persona del juez toda la gama de conocimientos necesarios para atender el complejo entramado de la vida de un niño, pese a contar el magistrado con especialización en la materia . Atento el provechoso resultado del equipo de profesionales creado, el Excmo. T.S.J., teniendo en cuenta las necesidades del fuero en cuestión, desde su creación fue ampliando no sólo la dotación del cuerpo de auxiliares, sino también lo fue integrando por otras disciplinas . Por otro lado, debido al importante papel que cumple este Equipo Técnico, es que se decide su exclusividad para el fuero que nos ocupa, por lo que atiende únicamente las cuestiones ventiladas por ante el Fuero de Menores, es decir que es un equipo sólo al servicio del niño, garantizando su protección integral. Ya en el año mil novecientos ochenta y cinco, el Tribunal Superior de Justicia, mediante Acuerdo Reglamentario Nº 100, Serie “A” del veinticuatro de abril, estableció que “…el Equipo Técnico de Menores, se encuentra afectado exclusivamente a los Tribunales de Menores…”. Debido a la conveniencia de que un Juez de Menores contara con la colaboración de un Equipo Técnico, mediante Acuerdo Reglamentario Nº 18, Serie “B”, del diez de agosto del año mil novecientos noventa y nueve, el Excmo. T.S.J. decide la creación de los Equipos Técnicos del Interior, con funciones de asesoramiento y asistencia a los Tribunales de las sedes judiciales del interior de la Provincia. Sin embargo, ya en años anteriores se había decidido dotar a algunos Juzgados de Menores del interior provincial con auxiliares técnicos, como el caso del de la Ciudad de Río Cuarto, que desde el treinta de marzo del año mil novecientos ochenta y siete, cuenta con la asignación de auxiliares técnicos .-
Otra de las respuestas a la materia minoril por parte del Poder Judicial ha sido la creación del Programa de Abordaje Integrado del Niño Víctima de Maltrato Físico y/o Psíquico o de Delitos contra su Persona, su Libertad o su Integridad Sexual (denominado P.A.N.), creado mediante Acuerdo Reglamentario Nº 5, Serie “B” de fecha veinticuatro de abril del año dos mil uno, dictado por el Excmo. T.S.J.. Mediante este Programa se busca una sensible mejora en el diseño de organización para el abordaje al niño víctima, contribuyendo de manera decisiva a eliminar las condiciones institucionales que operan en su desmedro, teniendo como objetivo central la protección del niño dañado, persiguiendo, mediante su implementación, evitar su exposición a factores institucionales revictimizantes que multiplican el daño sufrido. En cada oportunidad en que se practique evaluación de un niño víctima a través de este Programa, intervendrá un Equipo Profesional integrado por un Psicólogo, un Médico y un Trabajador Social.-
Continuando con la construcción de un lugar privilegiado de protección de los derechos del menor, el Tribunal Superior de Justicia está llevando a cabo dos proyectos con el propósito de especializar aún más la atención integral a los menores de edad. Uno de ellos es la creación del Equipo Único de Abordaje de Víctimas de Abuso Sexual Infantil. El mismo se implementa con el objeto de complementar la atención de menores víctimas de abuso sexual y evitar la revictimización por las no pocas intervenciones de variados equipos técnicos.-
El otro proyecto es la implementación del Equipo de Abordaje Diagnóstico del Niño Institucionalizado. El fin primordial de este Equipo es supervisar a los hogares de guarda o instituciones de alojamiento de menores para velar por el bienestar de los mismos.
Las diferentes etapas de actuación en la Ley Provincial Nº 9.053
1. La ley provincial Nº 9.053 (B.O.C. 22/11/2002) establece dos tipos de actuaciones a los fines de la protección judicial. Una de ellas es la denominada actuación prejurisdiccional (art. 20 ley 9.053). Esta actuación está a cargo del Ministerio de Menores, entendido éste como el órgano estatal que tiene como función la representación y protección de la persona e intereses de los menores de edad. No hay que olvidar que el Ministerio de Menores es típicamente un organismo judicial. En el Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia, celebrado en Salta, marzo de 1983, se concluyó que la intervención del ministerio público fiscal y del ministerio público pupilar, necesaria en los procesos de familia, debe atender a la defensa del orden público familiar, y de la persona y bienes de los incapaces, y que para asegurar el debido cumplimiento de sus funciones, deberá ser independiente del poder administrador. El Ministerio de Menores (Asesor de Menores), en la actuación prejurisdiccional, conocerá de las situaciones de menores de edad que se encuentren en situación de desprotección de sus derechos (art. 9 ley 9.053, complementada por Acuerdos Reglamentarios Nº 987 y 998, Serie “A” del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba), siempre y cuando la dilación en la intervención jurisdiccional no implicare un grave riesgo a la integridad psico-física del menor de edad. En esta intervención, el Asesor de Menores, oídos los interesados, emite las consideraciones y recomendaciones que considere adecuadas en torno a la problemática planteada. Es decir, que su función tiene por meta, en esta actuación, la justa recomposición de intereses del menor de edad. Para el cumplimiento de sus funciones, el Asesor de Menores cuenta con la posibilidad de remitir los conflictos que se ventilen por ante la etapa prejurisdiccional al Centro Judicial de Mediación a los fines de su tratamiento . El trámite, en el Centro Judicial de Mediación, se desarrollará conforme lo previsto por la Ley de Mediación Nº 8858. Si se arriba a un acuerdo, el mismo será elevado al Sr. Asesor de Menores que remitiera la causa para su consideración. Si estima satisfecho el interés del menor, deberá dar por concluida la etapa prejurisdiccional. Resulta claro que será el Asesor de Menores el que deberá ponderar la situación planteada y evaluar si la misma puede ser ventilada por ante el trámite de mediación a los fines de su resolución, como así también, será él el que determine si el acuerdo al que se arribó en la mediación es un acuerdo que satisface el interés superior del menor. Otra herramienta con que cuenta el Asesor de Menores en la actuación prejurisdiccional, es el Equipo Técnico de las Asesorías del Fuero de Menores . El mismo está conformado por psicólogos y trabajadores sociales, pudiendo contar con la participación de otras profesiones que resultaren menester. La creación de este Equipo ha sido un acierto de gran importancia, atento a que no solo ha acrecido el volumen de demanda de la actuación prejurisdiccional, sino también, lo que es peor aún, la complejidad de las situaciones planteadas, siendo conveniente la participación profesional especializada en el abordaje de tales situaciones. Asimismo, con la participación del grupo de profesionales se puede viabilizar una pronta detección de situaciones de riesgo de los menores. Este Equipo debe desarrollar sus actividades en términos de urgencia y exclusivamente a requerimiento de los Sres. Asesores de Menores.-
El Acuerdo Reglamentario Nº 987, Serie A, del cuatro de agosto del año dos mil nueve, dictado por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, en el marco de la armonización de la competencia material de la Justicia de Menores Prevencional, en virtud de la ley provincial 9396 de adhesión a la ley nacional 26.061 , modifica la competencia de los Juzgados de Menores en lo Prevencional. Toma el art. 9 de la Ley 9.053 y distribuye los distintos incisos entre el órgano administrativo y el órgano judicial, dejando bien en claro que existen supuestos que hacen inevitable la intervención judicial inicial, en consonancia con otras reglas de igual o superior rango normativo que la Ley 26.061. En el punto d) del apartado A) de la Sección II de los Considerandos establece que la actuación administrativa no impide que los afectados puedan acudir a la protección judicial si se entiende insatisfecho el interés superior del niño, señalando el art. 20 de la Ley 9.053. Esto quiere decir que si un menor se encuentra en algunas de las situaciones previstas como de competencia administrativa y que no se materialice la satisfacción de su derecho, se puede acudir a la protección judicial. Es criterio de los Tribunales de Menores de la Ciudad de Córdoba que, en estos casos, se deberá iniciar la actuación prejurisdiccional, salvo que existiere un grave riesgo para el menor en caso de dilación de la intervención judicial. El Asesor de Menores deberá indagar la situación del niño y requerir del órgano administrativo las actuaciones que se hubieren llevado a cabo y las medidas que se hubieren adoptado. Sin embargo, en este campo, no se deja en claro si el Asesor de Menores puede trabajar en forma conjunta con el órgano administrativo a los fines de superar la situación del niño, si debe practicar la actuación prejurisdiccional propiamente dicha o si debe solicitar la intervención judicial una vez reunidos los antecedentes administrativos del caso. Creemos que las tres opciones son viables, dependiendo del caso concreto a consideración.-
2. La actuación jurisdiccional. Está a cargo del Juez de Menores en lo Prevencional y Civil. Su procedimiento está expresamente reglado en la Ley Provincial Nº 9.053. Atento a no ser materia de análisis en este trabajo el procedimiento jurisdiccional, nos permitimos recomendar el libro “Protección Judicial del Niño y el Adolescente”, del prestigioso jurista Dr. José H. González del Solar .-
Palabras Finales
La niñez que nos ocupa merece la atención integral por parte de todos los actores obligados a efectuarla. No cabe dudas que el papel cumplido por el Poder Judicial en este aspecto es de particular importancia, atento que es el lugar donde se viabiliza el principio general de tutela judicial efectiva, consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Las medidas implementadas por el Poder Judicial de Córdoba han contribuido a dar vida al principio del interés superior del niño, aún antes de su consagración en la Convención sobre los Derechos del Niño. Es innegable la importancia que le ha otorgado este poder del Estado a la proyección de la persona en su minoría de edad, implementando medidas en pos de la satisfacción integral de los derechos del niño. Si se consideran las medidas que el Tribunal Superior de Justicia ha ido implementando en el transcurso de estos años, es incuestionable que estamos en presencia de un ámbito privilegiado de protección de los derechos del menor de edad.
No cabe dudas que el Estado está llamado a ejecutar acciones que redunden en beneficio de sus ciudadanos. Cada poder estadual debe cumplir con el papel establecido por el régimen republicano de gobierno. En la materia que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia ha dotado a los Jueces de Menores de equipos interdisciplinarios para comprender el universo biopsicosocial del niño, universo en continuo cambio. Esto ha permitido darle plenitud a las resoluciones de los Jueces de Menores, porque permite comprender aún más la situación traumática vivenciada por el niño.
Por la natural condición de debilidad del niño, requiere de un Juez especial, de un procedimiento especial y de medios especiales de protección. Esto es lo que ha hecho el Poder Judicial de Córdoba desde la creación de los Juzgados de Menores. Ha sabido hacer una lectura de la especial situación de los menores de edad. Sin embargo, ha quedado pendiente de concreción de la Cámara de Menores, establecida tanto por la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8.435 y por la Ley 9.053, a los fines de contar con un procedimiento exclusivo al servicio de la niñez.
Ahora bien, es sabido que el Estado tiene la administración exclusiva del Derecho. También es sabido que toda actividad monopólica genera dudas y que ello, consecuentemente, conlleva a la desconfianza, y, en el caso de esta concentración de poder por parte del Estado, puede llevar a experimentar el sentimiento de la inseguridad. Si se dan respuestas a la necesidad de especialización que requiere la particular atención de la minoridad, pero además se dota a un Tribunal especializado de organismos técnicos en la materia y se crean programas de atención, se está trabajando también para renovar la confianza de la sociedad en el Poder Judicial y con ello fortalecer el sentimiento de seguridad. En otras palabras: fortalecer la credibilidad en la administración de justicia.
Posiblemente este trabajo sea publicado ya habiéndose operado algún cambio en las legislaciones vigentes locales, atento haber ingresado a la Honorable Legislatura de Córdoba un proyecto de ley que intenta reformar el sistema vigente, pretendiendo la no intervención del Poder Judicial en la protección de los derechos del menor de edad, ley, que si se aprueba en tal sentido, es absolutamente inconstitucional porque vulnera el principio general de la tutela judicial efectiva, consagrado en todos los instrumentos internacionales de derechos. Si es que esto sucede, los que estamos en la plena convicción de que todo ser humano, en especial el niño, puede y debe tener la posibilidad de acceder a la Justicia, deberemos llevar a cabo la ardua tarea de otorgarle a la niñez la protección que se merece, y, dentro de la cual, el Poder Judicial cumple un papel de vital importancia, catalogado, tal se ha dicho, como un ámbito privilegiado para la protección de los derechos de los menores de edad.-
Ab. Emilio Damián Quiroga
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Como ya señalamos, el término menor de edad es un concepto jurídico. Es decir, es toda persona que no hubiere cumplido la edad de dieciocho años. No obstante, no debe olvidarse que la ley nacional 23.849, por la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 2, párrafo tercero establece que “Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”, con lo que, a partir de la sanción de la ley 26.579 (P.O. 22/12/2009) el concepto niño, como concepto abarcativo del masculino (niño en sentido estricto) y femenino (niña), se equipara al de menor de edad. En cambio, el término adolescente no es un concepto jurídico . Cuando se hace referencia al menor, como proyección jurídica de la persona sujeto de derecho, en relación con la edad como elemento determinante de su condición jurídica, cabe admitir que tal mención resultará inapropiada en otros ámbitos disciplinarios próximos pero ajenos al derecho, tales como los concernientes a la psicología o a la sociología . Tal como lo señala el prestigioso jurista D’Antonio, es oportuno recordar que si bien la interdisciplina ha abierto un amplio espectro para el conocimiento y el abordaje adecuado de diversos problemas que atañen a la minoría de edad, no por ello deberán trasvasarse al mundo jurídico conceptos o instituciones propias de otros ámbitos científicos. Un claro ejemplo en contradicción con lo anteriormente mencionado es la ley 26.061, con fundamento en la tesis liberacionista, la cual es calificada como peligrosa, además de inútil, por contener una serie de reiterativa de declamaciones rimbombonantes y demagógicas que nada tienen que hacer en un texto legal . Es necesario utilizar los términos adecuados en el campo jurídico y sin miedo a ser tachados de discriminadores, porque, como profesionales del derecho, debemos utilizar conceptos jurídicos, y dejar a los profesionales de otras disciplinas que utilicen sus términos en sus propios ámbitos.-
Por otro lado, sostenemos el sistema binario de protección de los derechos de los menores de edad, uno a cargo del órgano administrativo del Estado, de corte netamente prevencional, y otro a cargo del órgano judicial, a los fines de reestablecer los derechos vulnerados . No compartimos la tesis liberacionista basada, entre otros, en la administrativización de las cuestiones minoriles, que cae en un totalitarismo, en un cúmulo de funciones y concentración de poder, avasallando con esto la división de poderes y quebrantando los cimientos del sistema republicano, tratando de sustraer funciones que son netamente judiciales.-
Hecho estas aclaraciones, no adentraremos en el mundo de la protección judicial en Córdoba.-
Los cuerpos legales que regularon la Justicia de Menores en Córdoba hasta la Ley 9.053
La primera normativa en el ámbito local que se refirió un magistrado de menores fue el decreto-ley provincial N° 6986 (sancionado el 26/03/57), que instituyó la figura del Juez de Menores en la Provincia. Hasta la vigencia de este decreto, era el defensor de menores quien bregaba por los intereses del menor (Art. 98 Ley 3364, sancionada el 29/01/1925), quien debía hacerlos valer ante los tribunales ordinarios. No era una novedad a nivel nacional, atento a que ya se habían creado Tribunales de Menores en las provincias de Buenos Aires (1937), Mendoza (1939), San Juan (1947), Santa Fe (1949) y Chaco (1956), pero sí daba nacimiento a un fuero especializado en la Provincia que contemplaba la especial situación de los menores. En el año 1965 se sanciona la Ley 4873, el Estatuto de la Minoridad, (P.O. 17/01/1966) por el cual se regula más detalladamente la competencia de los Jueces de Menores, estableciéndose en su art. 8 que contaba con una secretaría en cada caso de los siguientes ramos: prevención, corrección, sanción y civil. La ley 7676 (P.O. 08/10/1988) modifica este artículo, estableciendo que el Juez de Menores contará con una secretaría en cada caso de los siguientes ramos: prevención y corrección. Asimismo modifica la competencia de los Jueces de Menores (art. 185). Posteriormente se sanciona la ley 8632 (B.O.: 17/09/97) que modifica el art. 16 de la ley 4873 en cuanto al procedimiento prevencional. En el año 1989 advino la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), primer instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales. Los dirigentes mundiales decidieron que los niños y niñas debían de tener una Convención especial destinada exclusivamente a ellos, ya que los menores de 18 años precisan de cuidados y protección especiales, que los adultos no necesitan. Los dirigentes querían también asegurar que el mundo reconociera que los niños y niñas tenían también derechos humanos . La adopción por nuestro país mediante la ley 23.849 y la posterior consagración del carácter constitucional de la Convención, a través de la reforma constitucional del año 1994, constituyen dos hitos fundamentales en el progreso del reconocimiento de la condición del menor como sujeto de derechos. Por otro lado, en el año 2002, se sanciona en nuestra Provincia la ley 9.053, de Protección Judicial del Niño y del Adolescente (B.O.C. 22/11/2002). Este cuerpo legal se encuentra en consonancia con la CDN, otorgando una protección privilegiada a los menores de edad. No debe dejar de mencionarse que este cuerpo legal local instrumenta un procedimiento de neto corte garantista. El seis de junio del año dos mil siete, la Legislatura cordobesa sanciona la ley 9396, por la cual la Provincia adhiere a los principios y disposiciones prevista en la ley nacional 26.061. Mediante Acuerdo Reglamentario Nº 987, Serie “A”, de fecha cuatro de agosto del año dos mil nueve, complementado por Acuerdo Reglamentario Nº 998, Serie “A”, de fecha uno de marzo del año dos mil diez, ambos del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, se resuelve fijar la nueva competencia de los Juzgados de Menores en lo Prevencional, en el marco de la armonización procedimental de las leyes Nº 9.053 y 9.396 con la Ley Nacional Nº 26.061.-
El papel cumplido por el Poder Judicial de Córdoba
Hasta el año 1984, un mismo Juez de Menores detentaba la competencia correccional y prevencional (tal como lo sostenía el art. 8 de la ley 4873, el Juez de Menores contará con una secretaría en cada caso de los siguientes ramos: prevención, corrección, sanción y civil). Cabe recordar que coexistían por entonces tres Juzgados de Menores en la Ciudad de Córdoba. Mediante el Acuerdo Reglamentario Nº 86, Serie “A” del doce de noviembre del año mil novecientos ochenta y cuatro, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba redistribuye las tareas de los Juzgados de Menores de esta Ciudad con el objeto de lograr mayor eficiencia en las tareas. Fundándose en la necesidad de mejorar la eficiencia de estos Juzgados en mérito a la especialización, advirtiendo que se estaba dando una mayor cantidad y complejidad de causas atinentes a la corrección y prevención de menores en situación irregular (no olvidemos que estaba vigente la ley 10.903), derivadas de las connotaciones que presentaba el entorno social, lo cual requería una atención específica para la implementación de las medidas correctivas y tutelares proporcionadas en cada caso, y agregando que la estructura en cada Juzgado de Menores dispersaba la atención del Magistrado en una pluralidad de causas de tal diversidad que obstaculizaban el conocimiento con la celeridad y profundidad necesarias de los asuntos de despacho diario, el T.S.J. decide asignar competencia específica en materia correccional (art. 1° incs. a, b y c del Estatuto de Minoridad) al Juzgado de Menores de Primera Nominación y en las materias prevencional (art. 1° incs. d, e y f del Estatuto) y civil (art. 1° inc. g del Estatuto) a los Juzgados de Menores de Segunda y Tercera Nominación, todos de la Primera Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad Capital. Como lo plasma el Acuerdo Reglamentario en cuestión, el objetivo principal de esta discriminación jurisdiccional era poder contar con una justicia especializada para cada plataforma fáctica de los menores de edad, decisión certera por parte del Excmo. Tribunal Superior, quien advierte la necesidad de especialización para el fuero que nos ocupa. En el mismo año, es decir en mil novecientos ochenta y cuatro, con fecha veintiuno de septiembre, mediante Acuerdo Reglamentario Nº 81, Serie “A”, el Excmo. T.S.J. decide proveer a los Tribunales de Menores de la Primera Circunscripción Judicial con auxiliares técnicos, designando un psicólogo y dos asistentes sociales. Se funda en la conveniencia de dotar a los Tribunales de profesionales que en forma inmediata asesoren y cumplan con los cometidos que los Señores Jueces de Menores les asignen, dejando en claro que era sin perjuicio de las funciones que correspondía encomendar al Consejo Provincial del Menor. Se procuraba profundizar la atención a las especiales características del menor de edad, comenzando a abordar, de manera interdisciplinaria, sus necesidades psicológicas y sociales desde la órbita del Poder Judicial. Se consideraba así la imposibilidad de reunir en la persona del juez toda la gama de conocimientos necesarios para atender el complejo entramado de la vida de un niño, pese a contar el magistrado con especialización en la materia . Atento el provechoso resultado del equipo de profesionales creado, el Excmo. T.S.J., teniendo en cuenta las necesidades del fuero en cuestión, desde su creación fue ampliando no sólo la dotación del cuerpo de auxiliares, sino también lo fue integrando por otras disciplinas . Por otro lado, debido al importante papel que cumple este Equipo Técnico, es que se decide su exclusividad para el fuero que nos ocupa, por lo que atiende únicamente las cuestiones ventiladas por ante el Fuero de Menores, es decir que es un equipo sólo al servicio del niño, garantizando su protección integral. Ya en el año mil novecientos ochenta y cinco, el Tribunal Superior de Justicia, mediante Acuerdo Reglamentario Nº 100, Serie “A” del veinticuatro de abril, estableció que “…el Equipo Técnico de Menores, se encuentra afectado exclusivamente a los Tribunales de Menores…”. Debido a la conveniencia de que un Juez de Menores contara con la colaboración de un Equipo Técnico, mediante Acuerdo Reglamentario Nº 18, Serie “B”, del diez de agosto del año mil novecientos noventa y nueve, el Excmo. T.S.J. decide la creación de los Equipos Técnicos del Interior, con funciones de asesoramiento y asistencia a los Tribunales de las sedes judiciales del interior de la Provincia. Sin embargo, ya en años anteriores se había decidido dotar a algunos Juzgados de Menores del interior provincial con auxiliares técnicos, como el caso del de la Ciudad de Río Cuarto, que desde el treinta de marzo del año mil novecientos ochenta y siete, cuenta con la asignación de auxiliares técnicos .-
Otra de las respuestas a la materia minoril por parte del Poder Judicial ha sido la creación del Programa de Abordaje Integrado del Niño Víctima de Maltrato Físico y/o Psíquico o de Delitos contra su Persona, su Libertad o su Integridad Sexual (denominado P.A.N.), creado mediante Acuerdo Reglamentario Nº 5, Serie “B” de fecha veinticuatro de abril del año dos mil uno, dictado por el Excmo. T.S.J.. Mediante este Programa se busca una sensible mejora en el diseño de organización para el abordaje al niño víctima, contribuyendo de manera decisiva a eliminar las condiciones institucionales que operan en su desmedro, teniendo como objetivo central la protección del niño dañado, persiguiendo, mediante su implementación, evitar su exposición a factores institucionales revictimizantes que multiplican el daño sufrido. En cada oportunidad en que se practique evaluación de un niño víctima a través de este Programa, intervendrá un Equipo Profesional integrado por un Psicólogo, un Médico y un Trabajador Social.-
Continuando con la construcción de un lugar privilegiado de protección de los derechos del menor, el Tribunal Superior de Justicia está llevando a cabo dos proyectos con el propósito de especializar aún más la atención integral a los menores de edad. Uno de ellos es la creación del Equipo Único de Abordaje de Víctimas de Abuso Sexual Infantil. El mismo se implementa con el objeto de complementar la atención de menores víctimas de abuso sexual y evitar la revictimización por las no pocas intervenciones de variados equipos técnicos.-
El otro proyecto es la implementación del Equipo de Abordaje Diagnóstico del Niño Institucionalizado. El fin primordial de este Equipo es supervisar a los hogares de guarda o instituciones de alojamiento de menores para velar por el bienestar de los mismos.
Las diferentes etapas de actuación en la Ley Provincial Nº 9.053
1. La ley provincial Nº 9.053 (B.O.C. 22/11/2002) establece dos tipos de actuaciones a los fines de la protección judicial. Una de ellas es la denominada actuación prejurisdiccional (art. 20 ley 9.053). Esta actuación está a cargo del Ministerio de Menores, entendido éste como el órgano estatal que tiene como función la representación y protección de la persona e intereses de los menores de edad. No hay que olvidar que el Ministerio de Menores es típicamente un organismo judicial. En el Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia, celebrado en Salta, marzo de 1983, se concluyó que la intervención del ministerio público fiscal y del ministerio público pupilar, necesaria en los procesos de familia, debe atender a la defensa del orden público familiar, y de la persona y bienes de los incapaces, y que para asegurar el debido cumplimiento de sus funciones, deberá ser independiente del poder administrador. El Ministerio de Menores (Asesor de Menores), en la actuación prejurisdiccional, conocerá de las situaciones de menores de edad que se encuentren en situación de desprotección de sus derechos (art. 9 ley 9.053, complementada por Acuerdos Reglamentarios Nº 987 y 998, Serie “A” del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba), siempre y cuando la dilación en la intervención jurisdiccional no implicare un grave riesgo a la integridad psico-física del menor de edad. En esta intervención, el Asesor de Menores, oídos los interesados, emite las consideraciones y recomendaciones que considere adecuadas en torno a la problemática planteada. Es decir, que su función tiene por meta, en esta actuación, la justa recomposición de intereses del menor de edad. Para el cumplimiento de sus funciones, el Asesor de Menores cuenta con la posibilidad de remitir los conflictos que se ventilen por ante la etapa prejurisdiccional al Centro Judicial de Mediación a los fines de su tratamiento . El trámite, en el Centro Judicial de Mediación, se desarrollará conforme lo previsto por la Ley de Mediación Nº 8858. Si se arriba a un acuerdo, el mismo será elevado al Sr. Asesor de Menores que remitiera la causa para su consideración. Si estima satisfecho el interés del menor, deberá dar por concluida la etapa prejurisdiccional. Resulta claro que será el Asesor de Menores el que deberá ponderar la situación planteada y evaluar si la misma puede ser ventilada por ante el trámite de mediación a los fines de su resolución, como así también, será él el que determine si el acuerdo al que se arribó en la mediación es un acuerdo que satisface el interés superior del menor. Otra herramienta con que cuenta el Asesor de Menores en la actuación prejurisdiccional, es el Equipo Técnico de las Asesorías del Fuero de Menores . El mismo está conformado por psicólogos y trabajadores sociales, pudiendo contar con la participación de otras profesiones que resultaren menester. La creación de este Equipo ha sido un acierto de gran importancia, atento a que no solo ha acrecido el volumen de demanda de la actuación prejurisdiccional, sino también, lo que es peor aún, la complejidad de las situaciones planteadas, siendo conveniente la participación profesional especializada en el abordaje de tales situaciones. Asimismo, con la participación del grupo de profesionales se puede viabilizar una pronta detección de situaciones de riesgo de los menores. Este Equipo debe desarrollar sus actividades en términos de urgencia y exclusivamente a requerimiento de los Sres. Asesores de Menores.-
El Acuerdo Reglamentario Nº 987, Serie A, del cuatro de agosto del año dos mil nueve, dictado por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, en el marco de la armonización de la competencia material de la Justicia de Menores Prevencional, en virtud de la ley provincial 9396 de adhesión a la ley nacional 26.061 , modifica la competencia de los Juzgados de Menores en lo Prevencional. Toma el art. 9 de la Ley 9.053 y distribuye los distintos incisos entre el órgano administrativo y el órgano judicial, dejando bien en claro que existen supuestos que hacen inevitable la intervención judicial inicial, en consonancia con otras reglas de igual o superior rango normativo que la Ley 26.061. En el punto d) del apartado A) de la Sección II de los Considerandos establece que la actuación administrativa no impide que los afectados puedan acudir a la protección judicial si se entiende insatisfecho el interés superior del niño, señalando el art. 20 de la Ley 9.053. Esto quiere decir que si un menor se encuentra en algunas de las situaciones previstas como de competencia administrativa y que no se materialice la satisfacción de su derecho, se puede acudir a la protección judicial. Es criterio de los Tribunales de Menores de la Ciudad de Córdoba que, en estos casos, se deberá iniciar la actuación prejurisdiccional, salvo que existiere un grave riesgo para el menor en caso de dilación de la intervención judicial. El Asesor de Menores deberá indagar la situación del niño y requerir del órgano administrativo las actuaciones que se hubieren llevado a cabo y las medidas que se hubieren adoptado. Sin embargo, en este campo, no se deja en claro si el Asesor de Menores puede trabajar en forma conjunta con el órgano administrativo a los fines de superar la situación del niño, si debe practicar la actuación prejurisdiccional propiamente dicha o si debe solicitar la intervención judicial una vez reunidos los antecedentes administrativos del caso. Creemos que las tres opciones son viables, dependiendo del caso concreto a consideración.-
2. La actuación jurisdiccional. Está a cargo del Juez de Menores en lo Prevencional y Civil. Su procedimiento está expresamente reglado en la Ley Provincial Nº 9.053. Atento a no ser materia de análisis en este trabajo el procedimiento jurisdiccional, nos permitimos recomendar el libro “Protección Judicial del Niño y el Adolescente”, del prestigioso jurista Dr. José H. González del Solar .-
Palabras Finales
La niñez que nos ocupa merece la atención integral por parte de todos los actores obligados a efectuarla. No cabe dudas que el papel cumplido por el Poder Judicial en este aspecto es de particular importancia, atento que es el lugar donde se viabiliza el principio general de tutela judicial efectiva, consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Las medidas implementadas por el Poder Judicial de Córdoba han contribuido a dar vida al principio del interés superior del niño, aún antes de su consagración en la Convención sobre los Derechos del Niño. Es innegable la importancia que le ha otorgado este poder del Estado a la proyección de la persona en su minoría de edad, implementando medidas en pos de la satisfacción integral de los derechos del niño. Si se consideran las medidas que el Tribunal Superior de Justicia ha ido implementando en el transcurso de estos años, es incuestionable que estamos en presencia de un ámbito privilegiado de protección de los derechos del menor de edad.
No cabe dudas que el Estado está llamado a ejecutar acciones que redunden en beneficio de sus ciudadanos. Cada poder estadual debe cumplir con el papel establecido por el régimen republicano de gobierno. En la materia que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia ha dotado a los Jueces de Menores de equipos interdisciplinarios para comprender el universo biopsicosocial del niño, universo en continuo cambio. Esto ha permitido darle plenitud a las resoluciones de los Jueces de Menores, porque permite comprender aún más la situación traumática vivenciada por el niño.
Por la natural condición de debilidad del niño, requiere de un Juez especial, de un procedimiento especial y de medios especiales de protección. Esto es lo que ha hecho el Poder Judicial de Córdoba desde la creación de los Juzgados de Menores. Ha sabido hacer una lectura de la especial situación de los menores de edad. Sin embargo, ha quedado pendiente de concreción de la Cámara de Menores, establecida tanto por la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8.435 y por la Ley 9.053, a los fines de contar con un procedimiento exclusivo al servicio de la niñez.
Ahora bien, es sabido que el Estado tiene la administración exclusiva del Derecho. También es sabido que toda actividad monopólica genera dudas y que ello, consecuentemente, conlleva a la desconfianza, y, en el caso de esta concentración de poder por parte del Estado, puede llevar a experimentar el sentimiento de la inseguridad. Si se dan respuestas a la necesidad de especialización que requiere la particular atención de la minoridad, pero además se dota a un Tribunal especializado de organismos técnicos en la materia y se crean programas de atención, se está trabajando también para renovar la confianza de la sociedad en el Poder Judicial y con ello fortalecer el sentimiento de seguridad. En otras palabras: fortalecer la credibilidad en la administración de justicia.
Posiblemente este trabajo sea publicado ya habiéndose operado algún cambio en las legislaciones vigentes locales, atento haber ingresado a la Honorable Legislatura de Córdoba un proyecto de ley que intenta reformar el sistema vigente, pretendiendo la no intervención del Poder Judicial en la protección de los derechos del menor de edad, ley, que si se aprueba en tal sentido, es absolutamente inconstitucional porque vulnera el principio general de la tutela judicial efectiva, consagrado en todos los instrumentos internacionales de derechos. Si es que esto sucede, los que estamos en la plena convicción de que todo ser humano, en especial el niño, puede y debe tener la posibilidad de acceder a la Justicia, deberemos llevar a cabo la ardua tarea de otorgarle a la niñez la protección que se merece, y, dentro de la cual, el Poder Judicial cumple un papel de vital importancia, catalogado, tal se ha dicho, como un ámbito privilegiado para la protección de los derechos de los menores de edad.-
Ab. Emilio Damián Quiroga
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Publicado por Ab. Emilio Damián Quiroga