Algunas cuestiones sobre adopciones directas y las responsabilidades del Estado después de la ley 26.061.
¿Hacia la legitimación de las adopciones directas?
Comentario a fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería –Sala I- de Neuquén. Autos Nº 38.066/8 “G.C.Z s/ guarda preadoptiva” del 31/03/2009.
Nadia Anahí Tordi y Rodolfo Gabriel Díaz
1.- Los hechos.
2.- Las adopciones directas y el requisito de la inscripción en el Registro de Adoptantes. Un debate vigente. 2.1 – La ley Nº 25.854 y la obligatoriedad del Registro.
3.- La entrega directa frente al sistema jurídico. El supuesto derecho subjetivo de los padres de origen. 3.1 Los fundamentos normativos 3.2 La entrega directa en el proceso judicial. 3.3 El caso anotado.
4.-.La vinculación con la familia de origen. 4.1 La obligatoriedad del Estado en la “búsqueda” del padre de origen, a partir de la Ley 26.061. 5. Algunas conclusiones.
1. Los hechos.
Los hechos que motivaron el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería [1] de la Provincia de Neuquén son los siguientes:
Una joven de origen peruano, tras ser abandonada por su pareja, decidió entregar en adopción a su hija por nacer a un matrimonio oriundo de Neuquén, en razón de la imposibilidad material de proteger a su futura hija y la necesidad de regresar a su país donde vive su otra hija, al cuidado de los abuelos maternos.
Según constancias de la causa, la existencia de un vínculo empático y de confianza entre la mujer y el matrimonio elegido fue una de las motivaciones que persuadió a la madre a trasladarse desde la ciudad de Córdoba a Neuquén y a entregarles la guarda de la niña después de su nacimiento en noviembre del 2008.
De cualquier modo, resulta llamativo que el matrimonio de pretensos adoptantes haya tomado conocimiento de que la joven deseaba entregar a su hija en adopción a través de su médica tratante y que se trasladara a la provincia de Córdoba, para conocerla.
Lo cierto es que una vez en Neuquén, el matrimonio, que estaba inscripto en el Registro Único de pretensos adoptantes, peticionó la guarda preadoptiva de la niña; el juez de primera instancia de Neuquén la denegó, y ordenó que la guarda de la niña se otorgue a personas que se encuentren inscriptas en el Registro conforme al orden de prelación allí establecido.
Tanto la joven madre como los pretensos adoptantes apelaron la resolución de grado, y la Cámara de Apelaciones, tras un extenso análisis de la jurisprudencia relacionada, revocó la sentencia por considerar que el mantenimiento de la situación de guarda constituye la solución más acorde al interés superior de la niña.
2. Las adopciones directas y el requisito de la inscripción en el Registro de adoptantes. Un debate vigente.
El fallo anotado actualiza un tema siempre vigente: la exigencia de la inscripción en el Registro Único como requisito esencial para acceder a la adopción.
El planteo va más allá, especialmente en aquellos supuestos en los que las personas que acceden a una adopción a través del sistema de “entrega directa”, o vulgarmente llamado “chico puesto”, etc. [2], están inscriptas en el Registro de adoptantes.
En estos casos, el juez enfrenta una actitud dual de los pretensos adoptantes quienes, por un lado, inician el camino de la adopción de un hijo a partir de la entrega directa de su madre de origen; por el otro, se inscriben en un registro para transitar la vía legal con idénticos fines.
2.1 La “obligatoriedad” del Registro según la ley Nº 25.854
La ley nº 25.854 (sancionada el 4 de diciembre del 2003), modificatoria de la Ley 24.779, crea el Registro Único de aspirantes a guarda con fines adoptivos en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación, e invita a las provincias a adherirse con el objetivo de acceder a través de una terminal de enlace informático, a la información contenida en el Registro. (arts. 1 y 3).
Las normas que dan fundamento a la creación del registro son las siguientes [3]:
En primer lugar, la Convención Internacional de los Derechos del Niño (ratificada por ley 23849) norma supranacional que sirve de sustento a la discusión parlamentaria de la ley 24.779. Los artículos 3 (interés superior del niños), 7 y 8 (derecho a la identidad, nacionalidad, nombre), 20 (protección de niños privados de su medio familiar) dan sentido específico a la recomendación contenida en el artículo 21 inc. a) en cuanto dispone que la adopción debe otorgarse sobre la base de información pertinente y fidedigna.
En segundo lugar, las normas del Código Civil referidas a la necesidad de recopilar y administrar información vinculada al proceso de adopción tendiente a proteger tanto a los adoptantes como a los adoptados (arts. 317 incs. b y c y 321 incs. d y e).
La cuestión discutible no gira, entonces, en torno a la existencia misma del registro sino a su obligatoriedad.
La mejor comprensión del debate hace necesario distinguir dos órbitas: por un lado, la obligatoriedad en tanto deber de las provincias de cumplir con el artículo 2 de la ley 25.854 (formalizar listas de aspirantes); por el otro, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro para acceder a la adopción, es decir, como requisito a cumplir por los pretensos adoptantes.
La primera, vinculada al tema de la unidad del Registro [4], excede los límites y objetivos de este comentario. Nuestro análisis de la sentencia bajo comentario apunta a la segunda órbita.
A este fin cabe recordar que el art. 16 de la ley 25.854 que dispone: “Es requisito esencial de los peticionantes, hallarse admitidos en el correspondiente Registro, previo al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos.”
La norma ha dado lugar a una serie de interrogantes acerca de los efectos de esa obligatoriedad; el péndulo va desde quienes entienden que la inscripción en el Registro es la única vía posible para acceder a la adopción, hasta quienes relegan el requisito a un mero elemento a ponderar por el juez, sin efecto vinculante.
Por lo tanto, la llamada entrega directa se actualiza y el operador está obligado a analizar seriamente las consecuencias y sanciones que corresponde aplicar en caso de no verificarse el recaudo establecido por el legislador.
El Código Civil no prevé expresamente una sanción para este supuesto, en tanto el art. 337 [5], que enumera los casos de nulidad de la adopción, no lo menciona expresamente; por otro lado, podría invocarse el art. 1037 según la cual los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las previstas en la ley.
Recluido en esta visión, si no hay otra sanción, lo normado en el art. 16 de la Ley 25.854 quedaría reducido a una mera declaración, sin relevancia en el orden práctico y, por lo tanto, en nada modifica el estado actual de la cuestión.
Sin embargo, las normas permiten otra lectura. Como es sabido, el art. 1037 del CC resulta de difícil armonización con el art. 18 del mismo ordenamiento que dispone: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”. Sobre la base de este texto, un importante sector de la doctrina y jurisprudencia admite la existencia de las llamadas nulidades implícitas; según esta posición, no resulta imprescindible que la sanción de nulidad se encuentre expresamente formulada en la ley; la invalidez resultará de la incompatibilidad entre una norma y cierto acto jurídico, ya que el espíritu que anima la viabilidad de tales nulidades reside en impedir actos que resulten “…incompatibles con el ordenamiento jurídico rectamente interpretado, a punto tal que esos actos deban considerarse excluidos del amparo legal…” [6]. Por esta vía, y con apoyo en las normas supranacionales que fundamentan la creación de un Registro de pretensos adoptantes, se podría inferir la nulidad de una adopción otorgada contra la disposición contenida en el artículo 16 de la nueva ley.
2.2. Del art. 16 de la ley 25.854 a la ley de la doctrina y de la jurisprudencia.
La discusión no termina allí. El debate avanza sobre la propia exigencia legal y su compatibilidad con otros principios que presiden el instituto de la adopción.
María Josefa Méndez Costa expresa: “Corresponde insistir en la consideración especial requerida por los artículos 16 y 17 porque incorporan a la legislación un requisito para la guarda preadoptiva que viene a agregarse al art. 317 del Cód. Civ.”. “Es realmente lamentable que en la nueva ley se haya prescindido de todo el esfuerzo doctrinario-jurisprudencial destacando la sensatez de admitir consecuencias de ciertas “guardas de hecho”, dentro de las circunstancias de cada especie que comprometan el interés superior del adoptado… Es imaginable que llegue a plantearse el conflicto de principios entre el constitucional del interés superior del niño y el de los registrados para su adopción, justificándose la respuesta en pro del primero a cuyo servicio solamente se entiende el segundo, instrumental a su respecto y, por lo tanto, de menor jerarquía” [7]
Las imprecisiones y vaguedades legislativas existentes en relación al carácter obligatorio del Registro de pretensos adoptantes dejan la cuestión librada no sólo a los diferentes criterios jurídicos y políticos de los jueces sino de cada provincia ya que, por un lado, la derogación del artículo 2 de la ley N° 24.779 impide hablar de la “obligación” de las provincias de crear el Registro Único, y por el otro, el artículo 16 de la ley nº 25.854 introduce la inscripción en el Registro como requisito “esencial” para acceder a la adopción.
Al tratar la cuestión, la Suprema Corte de Buenos Aires argumentó de la siguiente manera [8]: “El Registro Único de Aspirantes a Guardas de Adopción creado por la Suprema Corte a influjo de la ley de adopción resulta un factor de singular valor a los efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presenten los niños en situación de adoptabilidad, pero constituye simplemente un medio instrumental, y como tal, ordenado a la consecución de un fin”.
El niño no constituye una cosa que a modo de premio se otorga a quien lo va reclamando por el mero hecho de ocupar un lugar preferente en una extensa fila o simplemente por orden de aparición. No se trata de consagrar mecanismos automatizados que reparten objetos fungibles, sino de seres humanos únicos e irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivén de avances y retrocesos que dejan secuelas imborrables en su psiquis Si el niño se instrumentaliza para preservar una supuesta intangibilidad del orden que fija el Registro se invierten los valores, consagrándose el interés superior del Registro, no el del niño.
En definitiva, el Registro Único de Aspirantes a Guardas de Adopción cumple una función de marcada importancia en cuanto pretende que el niño en estado de abandono que será sujeto de una adopción tenga la seguridad de que los pretensos adoptantes son personas hábiles para esa función; de este modo, también se contribuye a desplazar prácticas viciosas, como ciertamente es el tráfico y explotación de menores. Empero, no puede constituirse en una especie de monopolio para determinar las personas que puedan adoptar un niño.
En el caso resuelto por la Corte de Buenos Aires que venimos glosando, los pretensos adoptantes no se encontraban inscriptos en el Registro porque formaban parte del programa de “Hogares de Transito” y habían tenido a la niña por un prolongado tiempo bajo su guarda, presentándose ante la Justicia para obtener su adopción y, en definitiva, el fallo abre la puerta para que personas que no están inscriptas e incluso que forman parte de los llamados “hogares de tránsito” puedan acceder a adoptar a los niños que viven en ellos. El tribunal entiende que, de este modo, privilegia el interés del niño y ubica al Registro Único de Aspirantes a Guardas de Adopción en un sitio instrumental importante, pero secundario. [9]
En la misma línea argumental, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado [10], recientemente: “A los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte Suprema”.
Entre las argumentaciones que fundan esta solución, se lee en algunos votos particulares: Dado que el cambio de guarda —como todo cambio en el centro de vida, según lo presume el artículo 3°, inciso f, ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635)— es potencialmente apto para inferir un trauma al niño, debe revocarse la sentencia que, al confirmar el estado de adoptabilidad de un menor —con fundamento en el artículo 317, Código Civil— y no acoger las pretensiones adoptivas del matrimonio al que se le había concedido la guarda provisional, por no estar inscripto en el Registro Único de Aspirantes —ley 25.854 (Adla, LXIV-A, 106)— no justificó su resolución en que la permanencia con dicho matrimonio le generaría un trauma mayor. (Del voto de la doctora Argibay) [11].
Reconocidos autores receptan esta postura.
D’Antonio [12] sostiene que el orden de la inscripción no es un elemento determinante sino uno de los diversos antecedentes a tener en cuenta; es decir, la sola inscripción en el Registro no otorga por sí misma preferencia alguna y sólo constituye un elemento de referencia para conceder la guarda a los fines adoptivos.
Mazzinghi [13] plantea que la inscripción no debe ser un requisito necesario para que sea otorgada la guarda preadoptiva ya que dicho otorgamiento es del resorte del juez competente, quien debe juzgar en concreto las aptitudes de quienes aspiren a desempeñarse como guardadores con miras a la adopción. Y entre tales aptitudes, la inscripción en un registro podrá tener un valor meramente indicativo.
Herrera [14] efectúa un pormenorizado análisis de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria que abordan el tema, y sintetiza que en los Tribunales se valora la guarda de hecho y se flexibiliza el rol del Registro por la fuerza de la realidad, es decir cuando un niño ha tejido sólidos lazos afectivos con los guardadores. Como es de presumirse, el argumento central sobre el cual descansa la admisión de la guarda de hecho, es el principio rector en materia de infancia y adolescencia, el interés superior del niño.
Kemelmajer de Carlucci [15] sostiene que no es conveniente que la ley presente esquemas de requisitos excesivamente cerrados; por el contrario, debe ofrecer unas serie de posibilidades, pluralidad de opciones, que permitan que cada situación sea resuelta conforme a las circunstancias singulares que el caso presenta. Más aún, el legislador debe consagrar, como regla, la primacía del interés superior del menor por encima de los padres biológicos y el de las demás personas que puedan verse afectadas por la adopción.
Tengo un artículo específico sobre este tema, posterior al que citan, de 2004, titulado “Rol de la madre biológica, del juez y del administrador en la elección de los adoptantes, publicado en Estudios en homenaje a la Dra. Berta Kaller, pag 321. Pueden verlo en la biblioteca del estudio.
2.3. La realidad cotidiana en los juzgados de Familia.
Frecuentemente, llegan a los Tribunales personas que sin cumplir con el requisito establecido en el art. 16 de la ley 25.854 peticionan regularizar una situación de hecho consolidada. Estas personas pueden ser clasificadas en dos grupos:
(a) Guardas que se originaron en una intervención judicial previa; se trata, por ejemplo, de guardadores de “hogares de tránsito” o “familias cuidadoras” que solicitan la adopción de niños que han permanecido por un largo tiempo bajo su amparo
(b) Guardas de hecho ajenas al sistema judicial.
En ambos casos, el juez de familia se enfrenta a un verdadero dilema en tanto la solución que adopte siempre implicará alguna lesión al sistema jurídico; la sana critica racional le permitirá resolver optando por la que cause menos daño, y para ello está obligado a interpretar las normas, tanto nacionales como internacionales, contando con pauta interpretativa la del interés superior del niño. [16]
3. La entrega directa frente al sistema jurídico. Derecho subjetivo inexistente de los padres de origen.
En el fallo anotado, la madre biológica fundamentó su elección en la empatía y el cálido vinculo de afecto que se había generado con los pretensos adoptantes.
Acoger o no este argumento exige revisar normas y criterios jurisprudenciales relativos a si existe o no de un derecho subjetivo en cabeza de familia de origen a elegir a los pretensos adoptantes de su hijo.
No existe texto legal que expresamente reconozca o prohíba a los padres biológicos el derecho de seleccionar a quienes adoptarán a sus hijos.
El eje interpretativo comienza por el art.19 de la Const. Nac. y los arts.3.1. y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño; pasa luego por las figuras legales de la “autoridad de los padres” (arts.264, 265, 275, 307, 310 y cc.) la tutela (arts.377, 388 y cc.) y llega a la adopción (arts.311, 316, 317, 318, 321, 325, y cc.).
(a) Argumentos de rango constitucional:
El art.19 de la Constitución Nacional dispone: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden ni a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Bidart Campos [17] enseña que nuestra Constitución formula el principio de legalidad en la parte que consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. Las conductas comprendidas en el área de intimidad y en la zona de permisión “no son extrajurídicas ni ajurídicas, porque desde que el derecho las protege quiere decir que son espacios jurídicamente relevantes, dentro y no fuera del mundo jurídico”. Para que las conductas puedan catalogarse de “autorreferentes” deben estar dirigidas al propio autor, sin proyección ni incidencia dañina directa para terceros. Por eso, normalmente se comprenden las que se refieren a la privacidad y a la mismidad del sujeto.
Por lo expuesto, el supuesto derecho de los padres biológicos de decidir a quién entregar sus hijos en adopción, no puede ser clasificado de “autorreferente” porque dicha decisión afecta directa y necesariamente al hijo menor, que es un sujeto “distinto”.
Por ello, no es correcto ver en el art. 19 de la CN, sin más, el receptáculo de todos los derechos y todas las libertades jurídicas en concreto, con la sola condición de que no se encuentren expresamente prohibidas por otras normas del plexo jurídico infraconstitucional; por el contrario, desde una visión sistémica, de la conjugación armónica de los arts.14 y 28 de la Const. Nac., surge que los habitantes de la nación gozan de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución de conformidad a las leyes que reglamentan su ejercicio, no pudiendo éstas, alterar su esencia.
(b) Argumentos de rango legal: el Código Civil:
En el ámbito infra-constitucional existen dos figuras – la autoridad de los padres y la adopción– directamente involucradas en la cuestión relativa a si los padres biológicos –o de origen– tienen o no derecho subjetivo a elegir a los pretensos adoptantes. También tienen incidencia las normas relativas a la tutela.
La patria potestad:
El art.264 define la patria potestad como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipados.”
Sin entran en la discusión dogmática sobre su naturaleza jurídica, lo cierto es que ese conjunto de deberes y derechos se reconocen en función del interés de los hijos a fin de satisfacer adecuadamente sus necesidades de orden asistencial, afectivo, de formación educativa, religiosa y moral.
Los dos caracteres fundamentales de la función parental son:
(i) es indisponible: los padres no pueden modificar, disponer o renunciar a la titularidad y al ejercicio de la patria potestad, “abdicando” de los deberes derechos que son su contenido;
(ii) es indelegable: los progenitores deben ejercer la función en forma personal, no pudiendo delegarla en otros, salvo por causas justificadas y transitorias de impedimento para su normal desarrollo.
Así pues, la mujer que expresa la voluntad, por cualquier motivo que sea, de rehusar la responsabilidad parental, sustrayéndose al cumplimiento de los deberes-derechos emergentes de la patria potestad, viola normas de orden público, y lo hace en perjuicio de un tercero, su hijo menor.
Se ha querido ver en el art.275 del Cód. Civil la facultad implícita de los padres de poder delegar la guarda con fines de adopción en terceras personas.
En nuestra opinión, tal argumento es erróneo por las siguientes razones:
*el art.275 del Cód. Civil debe ser analizado a la luz de los principios que configuran la patria potestad, en especial el carácter personalísimo de la función, y por lo tanto indelegable e indisponible;
*las modificaciones sufridas por el Código desde su redacción ponen el acento en los deberes más que en las facultades;
*la actual redacción del art. 307 en su inciso 2º recepta el criterio subjetivo del abandono y dispone la pérdida de la patria potestad aunque el niño quede bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o por un tercero;
*la evolución de las costumbres de la época del código a nuestros días; actualmente, debe entenderse que la facultad de los padres de poner a sus hijos en otra casa, distinta a la paterna, es con carácter transitorio, y sólo cuando se dan razones atendibles, como las de enfermedad, estudio, trabajo, esparcimiento, etc. que lo justifiquen o exijan [18].
Por lo tanto, esta norma no puede ser utilizada para inferir la facultad de la madre de elegir en qué nueva familia insertar a su hijo, porque la adopción implica la supresión de la patria potestad de los padres biológicos que es sustituida por la de los padres adoptivos que surge del nuevo emplazamiento filiatorio.
La Tutela:
Algunos autores usan el art. 383 del Cód. Civil en apoyo del pretendido derecho subjetivo a elegir adoptantes; el artículo dispone que el padre mayor o menor de edad y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, puede tutor nombrar por testamento o por escritura pública, a sus hijos menores que están bajo su patria potestad, para que tenga efecto después de su fallecimiento.
No coincidimos con esta solución; la norma citada se mueve en un plano fáctico y jurídico totalmente distinto al que se genera como consecuencia de la abdicación de los padres biológicos de los deberes-derechos de la patria potestad; también difiere de la adopción en cuanto a sus efectos.
La razón y finalidad del art.383 del Cód. Civil no coincide con el supuesto de hecho en el que queda ubicada la madre que renuncia a “ser madre”, independientemente del acto de la concepción y del alumbramiento.
Estas diferencias excluyen la aplicación analógica [19].
4. La entrega directa en el proceso judicial. El interés superior del niño
Como quedó expuesto en el apartado anterior, el supuesto derecho subjetivo de la familia de origen a elegir a los padres adoptivos de su hijo carece de base normativa; no se trata de llenar o superar lagunas del orden jurídico positivo, porque la ley es clara.
Ahora bien, las situaciones fácticas deben ser analizadas al momento de resolver, y es entonces cuando el razonamiento judicial debe estar presidido por el principio del interés superior del niño [20].
Este principio se encuentra expresamente previsto en el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que lo declarara “consideración primordial” para la adopción, y en el art.321 inc. i del Cód. Civil correspondiente al juicio de adopción, principio que se reitera en la actual ley Nº 26.061.
En consecuencia, bajo su invocación, sería posible incorporar a la estimativa judicial el deseo de los padres o la guarda de hecho; a tal fin, en cada uno de los casos a resolver, habría que analizar si los efectos o repercusiones que la adopción tiene sobre el niño aconsejan hacer una excepción al sistema legal en aras del mayor bienestar del niño.
De este modo, se obtiene la necesaria y razonable armonización del sistema normativo implicado y se garantiza la justicia en la resolución del caso, sin necesidad de subvertir sus principios ni menoscabar sus fines.
En definitiva, el esquema legal que propone y organiza un Registro Único de Adoptantes y dispone que la guarda preadoptiva sólo la puede conferir un juez necesita ser flexibilizado y reinterpretado en los casos en los que se ha despejado toda duda de manipulación o tráfico y la madre biológica puede demostrar con suficiente certeza que una persona o matrimonio determinado es la mejor opción para su hijo, realizándose de tal modo el interés superior del niño [21].
5. La entrega directa en el proceso judicial. El caso anotado.
En el caso anotado permite visualizar las distintas posiciones: el juez de primera instancia hizo predominar el cumplimiento de la inscripción en el Registro y el respeto al orden de prelación previsto en la lista de pretensos adoptantes. Los jueces de la Cámara, en cambio, correctamente, hicieron prevalecer la situación de hecho consolidada, el interés superior del niño, y sopesaron y flexibilizaron el cumplimiento del requisito de inscripción considerándolo como un indicio de idoneidad de los pretensos padres adoptivos.
6. La vinculación con la familia de origen.
6.1 El deber del Estado de buscar al padre del biológico y la ley 26.061.
En el caso bajo comentario, la Cámara verificó la existencia de una proximidad afectiva entre la familia de origen y la adoptiva, considerándola positiva, en tanto facilitaría una futura vinculación de la niña con su familia biológica.
Este fundamento, que revaloriza los lazos biológicos y proyecta una futura participación de la familia de origen, conduce a preguntarse sobre una instancia anterior a la adopción, y desde allí, cuestionarse acerca del rol del progenitor en este proceso previo.
En el litigio resuelto por la Cámara de Neuquén el padre biológico no tuvo ningún tipo de participación, mas los argumentos del fallo invitan a preguntarse cuál hubiese sido la solución si el padre biológico hubiera tenido un rol activo frente a la decisión de la madre.
La cuestión va mas allá, ya que la ley 26.061, de conformidad con los mandatos de la Convención de los Derechos del Niño, proclama el rol fundamental de la familia, el fortalecimiento de los vínculos familiares, la permanencia del niño, niña, y adolescente en su grupo primario de pertenencia; cabe, pues, preguntarse sobre la obligación estatal de indagar, en la etapa previa, sobre la existencia del padre biológico o familia ampliada y sus intenciones de asumir su paternidad o el cuidado del niño de modo responsable.
Los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño establecen el derecho del niño a ser cuidado por sus padres en la medida de lo posible y a preservar su identidad, precepto que incluye la conservación de sus lazos familiares. Asimismo, el art. 9.1 reconoce su derecho a no ser separado de sus padres a menos que ello resulte necesario para proteger su interés. De igual manera, cuando el menor se halla privado de su medio familiar de origen o conviene a su mejor interés que no permanezca en ese ámbito, tiene derecho a otras formas de inserción familiar [22].
Para algunos autores, en el derecho interno, cuando el padre no ha reconocido a su hijo, los deberes-derechos inherentes a la patria potestad son ejercidos unilateralmente por la madre. Por lo tanto, no habría razón para buscar al no reconociente, ni al resto de su familia, en tanto el niño no tiene con él vínculos jurídicos. Sin embargo, el planteo exige ir más allá de la mera legalidad y tener en cuenta prioritariamente la manda supranacional, que protege a la familia, el derecho del niño a conocer sus orígenes y a ser criado por sus padres.
Esta normativa permite aproximarse a una primera conclusión, cual es la obligación del juez, en los procesos previos a la adopción, de indagar y trabajar con la familia de origen, y en su caso, fijar un límite de tiempo (a fin de no extender la situación de incertidumbre del niño) [23], determinar el modo cómo llevar a la práctica la búsqueda del padre biológico sin que ello genere una demora insoslayable en la vida del niño, etc.
Un caso resonante del Superior Tribunal de Chubut [24], de acuerdo a las circunstancias del caso, decidió: dejar sin efecto una guarda preadoptiva; transformarla en guarda simple; ordenar la vinculación de la niña con su padre biológico.
Se trataba de una joven que dio a luz una bebé en Misiones; dos días después del nacimiento, sin intervención judicial, la entregó a un matrimonio oriundo de Chubut, en miras a una futura adopción. Este matrimonio se presentó ante el juzgado de Posadas (Misiones) fue designado “depositario” judicial de la niña, y obtuvo la guarda preadoptiva. El progenitor se hizo parte en el expediente de guarda, y manifestó que la menor fue entregada sin su autorización, circunstancia que el juez de primera instancia puso en conocimiento de los pretensos adoptantes, renovó la guarda otorgada, y les informó sobre la existencia de un juicio de reconocimiento de la paternidad. Una vez obtenida esta extraña sentencia (desde que ningún juicio se necesitaba, siendo suficiente el reconocimiento del progenitor ante la autoridad del Registro del Estado civil y capacidad de las personas), el padre biológico inició un juicio por régimen de visitas, en la provincia de Chubut; los pretensos adoptantes ya habían iniciado el proceso de adopción de la niña. El juez de Chubut les otorgó la adopción de la niña y la Cámara confirmó dicho decisorio. El fallo llega a conocimiento del Superior Tribunal Provincial, que revocó la sentencia de primera y segunda instancia, y decidió otorgar la guarda simple de la niña al matrimonio, y establecer un régimen de re-vinculación a través de terapia familiar sistémica entre la niña, su padre y el matrimonio guardador.
Tras un extenso análisis del caso, el Superior Tribunal concluyó que el padre no había manifestado su consentimiento para la entrega de la guarda preadoptiva; todo lo contrario, siempre expresó su disconformidad; no obstante, un cambio abrupto en la vida de la niña también podría resultarle perjudicial, por lo que se decidió que la terapia de re-vinculación sea paulatina y se exhortó a los guardadores a prestar colaboración en ese proceso.
En otro caso similar, resuelto en Entre Ríos, el padre de una niña que fue entregada directamente por su madre a un matrimonio con miras a una futura adopción, se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, solicitando que el Estado Argentino garantice su derecho de cuidar y criar a su hija, y respete el derecho de la niña de vivir con su familia de origen. Vale destacar que la madre había entregado a la niña en presencia del Defensor de Pobres y Ausentes, su padre la había reconocido formalmente, y había solicitado la suspensión de la guarda otorgada. Sin embargo, el juez de primera instancia confirió la guarda judicial al matrimonio de pretensos adoptantes. En este estado, el padre inició un juicio por visitas, sin que hasta la fecha de la presentación ante la Comisión se hubiese emitido resolución al respecto. Este caso ha sido declarado admisible ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se le ha corrido traslado al Estado Argentino para su defensa, y se ha declarado la competencia de la Comisión para resolver el problema planteado [25].
Hay padres, pues, que desean hacerse cargo de sus hijos y a quienes el Estado ha impedido o, al menos, ha tornado dificultosa una tarea que por naturaleza están llamados a cumplir. De allí que se pueda afirmar que el Estado tiene el deber de trabajar, por intermedio de sus operadores, para que los niños permanezcan en su familia de origen, indagando sobre la existencia del padre y su compromiso de asumir su paternidad.
Una tendencia doctrinal importante sostiene que, a partir del análisis de la Ley 26.061 y la Convención de los Derechos del Niño, la adopción tiene un rol subsidiario, que la familia de origen es la alternativa principal y prioritaria de todo niño, y uno de los objetivos principales de las políticas de infancia es la contención de los niños en su núcleo familiar primario o extenso, a cuyo fin el Estado debe brindar planes y programas de asistencia e inserción social. [26]
Concordantemente, el art. 11 de la Ley 26.061 reconoce el derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes [27]y dice textualmente: “Los organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el reencuentro familiar”.
El Estado debe, pues, llevar adelante acciones positivas que permitan la búsqueda de la familia de origen, y siendo este deber indelegable, debe entenderse que todos los operadores involucrados en esta problemática (jurídicos y de otros ámbitos) deben colaborar para indagar sobre la realidad biológica del niño, brindar la posibilidad de que su padre participe en este proceso previo y consienta informada y libremente la adopción de su hijo [28].
En este orden de ideas, Marisa Herrera [29] sostiene que al Estado le corresponde poner al alcance de la familia de origen todos los recursos necesarios para que el consentimiento destinado a la entrega de un hijo en adopción sea realmente informado; se cuestiona cual sería el alcance de esta propuesta en la práctica; responde que, en primer término, debe lograrse la capacitación de los profesionales que intervienen en los casos de madres en conflicto con su maternidad o familias que manifiestan dificultades para hacerse cargo de sus hijos, a fin de percibir, profundizar y ampliar desde donde, cómo y cuándo intervenir en estos supuestos.
La capacitación de los operadores es fundamental en los procesos previos a la adopción, porque se posibilita la intervención seria y comprometida de todos los actores involucrados en la temática y asegura el efectivo ejercicio del derecho de defensa y la bilateralidad del proceso.
Desde la óptica normativa, está claro que el art. 317 [30] del Código Civil debe ser interpretado de manera sistemática con la Ley 26.061 y la Convención de los Derechos del Niño. la norma establece que el juez podrá tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes de la familia de origen (Art. 317 d). Conforme todo lo que venimos exponiendo, el verbo “podrá” debe ser leído como deberá; consecuentemente, sostenemos que existe un deber del juez de investigar a familia biológica, conocer al padre e indagar sobre su deseo de asumir su paternidad.
Con todo, esta propuesta no puede exceder el marco de la razonabilidad ni el límite establecido en la Convención de los Derechos del Niño; por eso, la obligación del Estado en concretar la búsqueda del padre de origen debe cumplirse “en la medida de lo posible”, y sin perder de vista la arista principal en estos procesos que es el interés superior del niño.
7. Algunas conclusiones
Del caso anotado y de los temas analizados se desprenden las siguientes conclusiones:
a- Las normas reguladoras de la adopción en el Código Civil ( Ley 24.779 y 25584) deben ser reinterpretadas a la luz de la Convención de los Derechos del Niño.
b- Corresponde flexibilizar el requisito de la inscripción en el Registro en miras de acceder a una adopción.
c- Las guardas de hecho necesitan ser reguladas.
d- Para que las adopciones arriben a buen puerto los operadores deben tener un gran compromiso y recibir una consiente e informada capacitación.
e- Cuando ante los tribunales se presente un caso de entrega directa, se debe indagar, en la medida de lo posible, sobre la existencia del padre biológico y su deseo de ejercer su paternidad responsablemente.
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[1] (EXP Nº 38066/8) –
“G.C.Z s/ guarda preadoptiva” – Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería – I Circunscripción Judicial De Neuquén – Sala I – 31/03/2009.
[2] Muchas denominaciones se utilizan en los distintos ámbitos judiciales y sociales para referirse al tema en estudio; por ejemplo “contractualización”, “privatización” de la adopción”. Utilizamos la expresión “entrega directa” por ser la más difundida y popularizada en la provincia de Mendoza.
[3] Ver Medina, Graciela, “La Adopción”, Tomo II, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, pág. 253/257
[4]Para Graciela Medina, el carácter único del registro se refiere a la unicidad por jurisdicciones y a la obligatoriedad de su creación, sin perjuicio de que su organización quede librada a las provincias en atención a sus regímenes legales y particularidades culturales. En concordancia con tal postura, confiere carácter subsidiario al registro nacional; por eso, su función debería limitarse a coordinar tareas con los registros provinciales anotando y procesando la información correspondiente a las distintas jurisdicciones provinciales y efectuar vinculaciones entre pretensos adoptantes y niños en condiciones de adopción de distintas jurisdicciones sólo en aquellos supuestos en que no estén dadas las condiciones de vinculación dentro de cada provincia, lo que puede ocurrir en un territorio tan vasto y con variadas costumbres y culturas como nuestro país. Ubicar tomo y página en la que dice esto. NADIA: traté de encontrar esto pero no lo ubico…. Ver pags. 253 y ss del tomo II (Gabi)
[5] Art. 337 C.C. “Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este Código:
1.Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a los preceptos referentes a :
a) La edad del adoptado;
b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido victima el mismo y/o sus padres;
d) La opción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges;
e) La adopción de los descendientes;
f) La adopción de hermanos y medios hermanos entre si;
2. Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a los preceptos referentes a:
a) Ladead mínima del adoptante;
b) Los vicios del consentimiento.
[6] J.J. Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, 13ª Edición, Ed. Perrot, págs. 570.
[7] Méndez Costa, María J., Antecedentes Parlamentarios…, completar los datos
[8] Voto del Dr. Pettiagini. SCBA,2/4/2003, “R.,L.A y D.,A.C ”Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2004-III, Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp75 y ss.
[9] Cárdenas, Eduardo José, “Hogares de Transito” y Guardas para la adopción ¿compartimentos comunicados o estancos?. En documento electrónico, publicado en pagina web,www.fundacionretoño.com.ar.
[10] Corte Suprema de Justicia de la Nación • 16/09/2008 • G., M. G. LA LEY 2008-F, 59, con nota de Rodolfo G. Jáuregui; DJ 2008-II, 1766 – LA LEY 09/02/2009, 7, con nota de Silvia E. Fernández; LA LEY 2009-A, 450, con nota de Silvia E. Fernández.
[11] Los hechos de esta causa son: un matrimonio inició el trámite de inscripción en el Registro de Adoptantes, pocos días antes de que la madre biológica la entregara una niña en forma directa, a los fines de su adopción. Posteriormente, se hizo lugar a la inscripción, iniciándose luego de algunos meses el proceso de guarda preadoptiva. La juez de grado rechazó la solicitud y declaró a la niña en “estado de patronato”. ¿Es correcto? Confirmado el fallo, se dedujo recurso de inconstitucionalidad, que fue desestimado. Contra ese pronunciamiento, se interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia apelada.
[12] D’Antonio, Daniel Hugo, “Régimen legal de la adopción. Ley 24.779”, p. 251, Santa Fe, 1997, pero aclara “quien no ha registrado su interés por adoptar deberá evidenciar razones muy valederas para explicar los motivos de su falta de inscripción”.
[13] Mazzinghi, Jorge A., “Derecho de Familia”, 3ª ed., Buenos Aires, 1999 t. IV, n° 771; LEVY, Lea M., “Régimen de adopción. Ley 24.779”, Buenos Aires, 1997, p. 176. Falta editorial
[14] Herrera, Marisa, “El derecho a la identidad en la Adopción”. T.I, 1º ed.- Buenos Aires: Universidad , 2008. p. 399.
[15] Kemelmajer de Carlucci, Aída. “De los llamados requisitos rígidos de la Ley de Adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina”, JA 1998-III-972.
[16] “En los juicios de adopción, corresponde hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección, por lo que los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad, y mantener, por lo tanto, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). Corte Suprema de Justicia de la Nación • 04/09/2007 • M., M. M. de L. y otro • LA LEY 19/10/2007, LA LEY 2007-F, 81 – DJ 2007-III, 534
[17] Bidart CAMPOS, Germán “Manual de la Constitución Reformada” T° I, Ed. Abeledo Perrot. Bs As. Pag. 514, N°67
[18] Bueres – Highton “Código Civil, T° 1B, comentario al art. 275, p.501/501
[19] Si bien algunos fines de la tutela puede tener semejantes a los de la adopción, los efectos son muy distintos:
La tutela no crea un nuevo vínculo filial; por ello, no existe un desplazamiento del estado de familia originario del pupilo; no se modifican los derechos hereditarios; las funciones de protección, asistencia, educación y de administración de los bienes del pupilo se hacen bajo la estricta vigilancia y control del juez y del asesor de menores. En cambio, la adopción crea un nuevo vínculo filial; la forma plena extingue a su vez el vínculo biológico; se modifican sustancialmente los derechos sucesorios; el adoptado adquiere el apellido del adoptante.
[20] El interés superior del niño representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminación de la expresión, resulta útil asociar dicho interés del niño con sus derechos fundamentales. Así resulta en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos (C.S.J.N, 2/8/2005, S., C.; Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2006- Lexis Nexis- Abeledo Perrot. Bs. 2006 pag.12)
[21] La jurisprudencia ha seguido esta línea flexibilizadora: “Debe confirmarse la sentencia que acogió un pedido de adopción plena, aún cuando no ha sido respetado el procedimiento de la guarda preadoptiva, pues han quedado demostradas las condiciones y vocación de la adoptante, así como la voluntad de la madre biológica al ratificar la entrega de la guarda con fines adoptivos, y al momento de otorgarse la adopción, el tiempo mínimo de guarda establecido legalmente, había sido cumplido en exceso.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista • 21/10/2008 • F., B. E. • , La Ley Online)
[22] Hernández, Lidia Beatriz. “La guarda con fines de Adopción y los padres biológicos del menor”. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Nº27 . Lexis- Nexis- Abeledo-Perrot.2004. p.56.
[23] Consideramos que se debe trabajar con la familia de origen por un plazo breve e intensivo, porque si ha habido una separación prolongada del niño de su familia de origen y ha estado inserto en otro núcleo familiar, el factor tiempo genera que el niño cimiente lazos afectivos con aquellas personas con las que tiene un contacto más asiduo.
[24] Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut ,“V., F. M. s/ Adopción Simple” (Expte. Nº 19.520-V-2004). Esta sentencia ha sido publicada, incluso comentada por Cintia, si la memoria no me falla Ya se lo pedi a la Cintia… GABi
[25] Todavía no se ha resuelto definitivamente solo contamos con la declaración de admisibilidad de recurso.
[26] Fernández, Silvia. “Medidas de Protección de derechos de infancia y adopción. A propósito de un fallo de la CSJN”. La Ley 2009-A,450.
[27]Art. 11 Ley 26061: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quienes son sus padres a la preservación de sus lazos familiares de conformidad con la Ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo excepción prevista en los arts. 327 y 328 del C.C. Los organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el reencuentro familiar. Tiene derecho a conocer a sus padres biológicos y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vinculo personal y directo con sus padres, aun cuando estos estuvieran separados o divorciados o pesara sobre ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vinculo amenazare o violare alguno de los derechos que consagra la Ley. En toda situación de institucionalización de los padres, los organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y contacto directo y permanente con aquellos, siempre que no contrarié el interés superior del niño. Solo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o tener una familia adoptiva.
[28] En un trabajo inédito, desde el campo de la psicología, la Lic. Claudia Mariana Tagliaferro explica que el procedimiento de brindar una información acabada sobre la naturaleza de la adopción debe ser también aplicado en los casos en que el padre biológico no ha tenido participación sobre la determinación de la adopción, ya sea porque no se ha tenido noticia de su identidad y/o paradero, o bien porque encarne una actitud pasiva en torno a ella. En primer lugar para salvaguardar el derecho del niño de conocer su identidad biológica cuando por motivos ajenos al padre ésta no es develada, en segundo lugar para respetar el derecho del progenitor de conocer y participar en lo que por naturaleza está involucrado, y en tercer lugar para completar el estado del panorama situacional desde el que se debe dirimir. Sostiene que son cuestiones de procedimiento sobre las que la Psicología en el Derecho debe tomar partido y representa un desafío para el sistema judicial.
[29] Herrera, Marisa. “Con-sentimiento de los progenitores para que la adopción arribe (si arriba) a buen puerto. Consentimiento informado y adopción” Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina Y Jurisprudencia. Nº27 . Lexis- Nexos- Abeledo-Perrot.2004. p.91.
[30] Art. 317 C.C: Son requisitos para otorgar la guarda:
a.- Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará, dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento la oportunidad de dicha citación.
No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviere en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo material resultare evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario que los padres hubieren sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen manifestado judicialmente su voluntad de entregar al menor en adopción.
b.-Tomar conocimiento personal del adoptado,
c.- Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin.
d.- Iguales condiciones las dispuestas en el inciso anterior se podrán observa respecto de la familia biológica.
El juez deberá observar las reglas de los incs. a), b) y c) bajo pena de nulidad.